Article extrait du Plein droit n° 49, avril 2001
« Quelle Europe pour les étrangers ? »

La pénalisation de l’hospitalité

Claire Saas

Attachée temporaire d’enseignement et de recherche à l’Université de Versailles-Saint Quentin en Yvelines.
Lors de la transposition, en droit français, des dispositions de la Convention de Schengen relatives à l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers, la France avait considérablement élargi le champ d’application de l’infraction en supprimant la mention « à des fins lucratives ». Toute personne aidant un étranger pouvait donc être concernée et condamnée. Les propositions de directives que vient de présenter la France au cours de sa présidence de l’Union européenne vont nettement plus loin dans la définition de l’infraction et surtout de sa répression.

Au rang des diverses initiatives proposées dans le cadre de la présidence française de l’Union européenne en matière d’immigration, figurent le projet de directive du Conseil « visant à définir l’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers  » ainsi que le projet de « décision-cadre du Conseil visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers  » [1]. Décidément, cette préoccupation est toujours présente dès que l’on parle d’immigration. L’analyse des motifs de ces projets est d’ailleurs assez éloquente.

Un des premiers arguments avancés est en fait une déclaration de principe que personne ne pourrait décemment contester tant elle semble évidente : « Le traité sur l’Union européenne prévoit de lutter contre le trafic des êtres humains  ». La priorité de cette action avait d’ailleurs été rappelée lors du Conseil européen de Tampere (Finlande) en octobre 1999. Suit ensuite cette affirmation : « Le traité instituant la Communauté européenne prévoit quant à lui la mise en place progressive d’un espace de liberté, de sécurité et de justice, impliquant notamment la lutte contre l’immigration clandestine  », puis la conclusion : « Il convient par conséquent de s’attaquer à l’aide apportée à l’immigration clandestine, que celle-ci porte sur le franchissement irrégulier de la frontière stricto sensu ou que cette aide soit destinée à alimenter des réseaux d’exploitation des êtres humains.  » De l’idée initiale de lutte contre le trafic des êtres humains, le discours a donc glissé vers un objectif de lutte contre l’immigration irrégulière, les deux objectifs étant ainsi assimilés.

Le premier de ces textes, relatif à la définition des infractions, est présenté comme un prolongement de la Convention de Schengen. Or, dès son article premier, il considère qu’est coupable « quiconque aide ou tente d’aider un étranger non ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou de la Norvège ou de l’Islande à pénétrer ou circuler sur le territoire d’un État membre ou du territoire de la Norvège ou de l’Islande en violation de la législation de cet État relative à l’entrée des étrangers  » ainsi que « quiconque aide ou tente d’aider, à des fins lucratives, un étranger non ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou de la Norvège ou de l’Islande à séjourner sur le territoire d’un État membre ou du territoire de la Norvège ou de l’Islande en violation de la législation de cet État relative à l’entrée des étrangers.  »

L’aide à l’entrée pourra donc être sanctionnée quelles que soient les fins poursuivies, tandis que l’aide au séjour irrégulier ne pourra concerner que les personnes agissant à des fins lucratives.

Cette dualité n’apparaît aucunement dans la Convention de Schengen dont l’article 27 stipule que « Les Parties contractantes s’engagent à instaurer des sanctions appropriées à l’encontre de quiconque aide ou tente d’aider, à des fins lucratives, un étranger à pénétrer ou séjourner sur le territoire d’une Partie contractante en violation de la législation de cette Partie contractante relative à l’entrée et au séjour des étrangers.  » L’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers n’est donc ici sanctionnée que lorsqu’elle est adoptée à des fins lucratives. Ce critère est décisif.

Lutte contre le terrorisme

Pourtant, lorsqu’il s’est agi de mettre la législation française, et plus précisément l’article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, en conformité avec la Convention de Schengen, la loi du 27 décembre 1994 aurait du se contenter d’une introduction pure et simple de l’incrimination proposée par l’article 27 de la Convention de Schengen. Or, la mention « à des fins lucratives  » a disparu, étendant du même coup le champ d’application de l’infraction d’aide à l’entrée et au séjour irréguliers.

La justification avancée au cours des débats parlementaires était qu’il fallait absolument que les personnes aidant à l’entrée ou au séjour à des fins idéologiques, c’est-à-dire les « réseaux islamistes, terroristes ou d’espionnage  », puissent être poursuivies sur le fondement de cet article 21. Donc, en transposant les dispositions en droit français, on en a profité pour en étendre le domaine d’application. Désormais, peu importe que l’aide à l’entrée ou au séjour ait été effectuée à des fins lucratives : toute personne aidant un étranger est susceptible d’être concernée par cet article et, donc, condamnée.

L’explication de cette disparition du critère des fins lucratives est, on l’a vu, liée à la volonté avancée par les parlementaires de toucher les terroristes par le biais de ces infractions. Cette idée a perduré en droit français avec le projet de loi Toubon 1995. Cette loi ajoutait à l’article 421-1 du code pénal, relatif à la qualification d’actes de terrorisme, l’infraction consistant, par une aide directe ou indirecte, à faciliter ou tenter de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger en France. Cette nouvelle incrimination aurait permis de condamner pour terrorisme une personne ayant aidé un étranger en lien avec une entreprise terroriste, non pas à un maximum de cinq ans d’emprisonnement mais à sept ans d’emprisonnement, d’après l’article 421-3 du code pénal.

Cette disposition, votée par les deux assemblées, a été censurée par le Conseil constitutionnel au motif suivant : « Un tel comportement n’est pas en relation immédiate avec la commission de l’acte terroriste. Au demeurant, lorsque cette relation apparaît, ce comportement peut entrer dans le champ de la répression de la complicité des actes de terrorisme, du recel de criminel et de la participation à une association de malfaiteurs prévue par ailleurs. En outre, la qualification d’acte de terrorisme a pour conséquence non seulement une aggravation des peines mais aussi l’application de règles procédurales dérogatoires par rapport au droit commun.  » En effet, le dispositif pénal est loin d’être restreint en matière d’actes de terrorisme, encore élargi par l’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste. Les rafles extrêmement larges pratiquées dans la perspective de procès comme celui du réseau Chalabi en sont une illustration [2].

Aucune immunité

Dans le projet initial de directive du 4 septembre 2000, les États avaient la possibilité d’exonérer certaines catégories de leur responsabilité pénale. Il s’agissait des ascendants, descendants, frères, sœurs et de leur conjoint, ainsi que du conjoint ou du concubin de la personne « aidée ». Ces catégories protégées sont les mêmes que celles prévues en droit français.

L’immunité ne concerne que le délit d’aide au séjour irrégulier, et non celui d’aide à l’entrée irrégulière. Un père de famille, séparé de ses six enfants, et qui, lassé de ne pas obtenir de regroupement familial, les fait venir, peut donc être poursuivi pour aide à l’entrée irrégulière.

De plus, les ONG ne sont pas concernées. Certes, il existe un quasi consensus en France sur le fait qu’elles ne peuvent pas être poursuivies pour aide à l’entrée ou au séjour irréguliers. Mais est-ce le cas dans les autres États membres de l’Union européenne ?

De manière surprenante, la protection envisagée dans le texte initial disparaît du nouveau projet du 6 octobre 2000. D’une liste limitée de catégories protégées, on passe à une absence totale d’immunité. Il appartiendra donc à chaque État de définir qui est protégé et qui ne l’est pas. Et à la personne « aidant » de choisir le pays où elle sera protégée.

Le projet de décision-cadre, quant à lui, demande à chaque État de prendre des sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives. Autant dire que les États seront extrêmement libres dans la détermination des peines applicables, dans la mesure où ces notions sont très floues. Les pénalistes avouent d’ailleurs leur incapacité à définir si telle ou telle peine est effective et dissuasive. Quant à la proportionnalité, c’est comme si on voulait comparer un chou avec des carottes.

L’article premier de ce projet précise que l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers ainsi que la tentative, l’instigation et la participation sont passibles, outre de certaines peines complémentaires, de peines privatives de liberté dont le maximum ne peut être inférieur à dix ans, lorsqu’elles sont commises dans certaines circonstances. Remarquons au passage que les États semblent se mettre d’accord sans difficulté quand il s’agit de sanctions pénales maximum.

Quelle proportionnalité des peines ?

Les « circonstances » en question concernent les infractions commises dans les cas suivants : par plus de deux personnes, à titre habituel, par un fonctionnaire ou un officier public, avec l’intention de procéder à l’exploitation sexuelle des personnes, avec l’intention de permettre à l’étranger de travailler en violation des règles relatives à l’emploi des étrangers, en employant la contrainte ou la tromperie, en mettant en danger la vie des personnes objets de l’infraction.

Une fois de plus, on met sur le même plan des comportements très divers, qui ont comme seul point commun l’aide à l’entrée ou au séjour. Quelle commune mesure y a-t-il entre l’exploitation sexuelle des personnes et la commission de l’infraction par tromperie ou par plus de deux personnes ? Et comment appréciera-t-on si l’infraction a été commise avec l’intention de permettre à l’étranger de travailler en violation des règles relatives à l’emploi ? Ce dernier cas est le type même d’une incrimination très large auquel le droit pénal est, en principe, allergique en vertu de la qualité de la loi : toute personne un peu sensée qui aide un étranger à entrer ou à séjourner irrégulièrement, se doute bien que l’intéressé aura besoin de travailler pour vivre. Cette conscience sera-t-elle suffisante pour constituer une circonstance aggravante ?

De surcroît, lorsqu’on entend sanctionner par les mêmes peines (dont le maximum ne doit pas être inférieur à dix ans) des comportements portant atteinte à la vie ou à la dignité humaine et d’autres concernant de simples règles administratives, on se demande quelle est la conception de la proportionnalité des peines qui est retenue.

La possibilité de sanctionner les personnes morales est également prévue, comme en droit français.

En ce qui concerne la compétence des États membres, il est précisé que chaque État a le choix entre un champ d’application lié à un critère territorial et un champ d’application lié à un critère de personnalité active (nationalité de l’auteur de l’infraction). Ce choix pose tout de même un problème essentiel. Si chaque État membre est libre de désigner le critère applicable quant au champ d’application dans l’espace, comment va-t-on concilier la compétence d’un État liée à la commission de l’infraction sur son territoire par le ressortissant d’un autre État membre qui, lui, aura opté pour le critère de personnalité active ?

D’autre part, les États membres ont la possibilité de se contenter d’incriminer l’aide à l’entrée et à la circulation irrégulières, sans imposer la transposition de l’aide au séjour irrégulier. Cette distinction est-elle due au fait que l’aide au séjour irrégulier n’implique plus le passage de frontières et ne concerne donc plus qu’un seul pays ?

Sanctions aux transporteurs

Enfin, la troisième initiative de la présidence française est celle relative à l’harmonisation des sanctions pécuniaires imposées aux transporteurs acheminant sur le territoire des États membres des ressortissants des pays tiers démunis des documents nécessaires pour y être admis.

Dans les considérants de ce texte, on retrouve l’idée selon laquelle il est nécessaire de lutter enfin efficacement contre l’immigration clandestine. Pour ce faire, il est « essentiel que tous les États membres se dotent d’un dispositif fixant les obligations des transporteurs acheminant des ressortissants étrangers sur le territoire des États membres. Il convient également, pour assurer la pleine efficacité de cet objectif, d’harmoniser les sanctions pécuniaires actuellement prévues par les États membres, en établissant un montant minimal en cas de violation de ces obligations qui incombent aux transporteurs.  »

La directive insiste sur le fait que « l’existence d’un tel dispositif [ne doit] porter aucun préjudice à l’exercice du droit d’asile.  » Elle précise également qu’il « convient de ne pas affecter la liberté des États membres de maintenir ou d’introduire des obligations supplémentaires pour les transporteurs  ».

Il faut noter que l’article 26 de la Convention de Schengen qui prévoyait déjà des sanctions à l’égard des transporteurs, avait été transposé, en droit français, par la loi du 26 février 1992 à l’article 20 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945.

D’après la directive, les transporteurs devront assurer ou s’assurer du réacheminement de l’étranger intéressé, en prenant en charge tous les frais qu’une telle opération peut occasionner. De plus, l’article 4 précise que les États sont libres de déterminer le montant de la sanction pécuniaire prévue en droit interne, en estimant tout de même que les sanctions doivent être dissuasives et que, par conséquent, leur montant ne peut pas être inférieur à 2 000 euros par personne transportée. On retrouve décidément cette idée du caractère dissuasif de la peine qui ne repose sur rien de concret. En fait, l’effet dissuasif de ce type d’obligations ou d’amendes peut conduire les transporteurs à « perdre » dans la zone internationale des étrangers indésirables....

Deux points au moins restent toujours irritants dans ces sanctions à l’égard des transporteurs qui ne s’assurent pas que l’intéressé dispose de tous les documents de voyage nécessaires. D’abord, on fait peser une charge policière, de contrôle sur les compagnies aériennes, maritimes, ferroviaires, routières, qui se retrouvent dans l’obligation d’accomplir une mission de police administrative.

Ainsi, à l’embarquement dans les pays d’origine, on doit passer les contrôles policiers ou douaniers traditionnels, mais aussi les contrôles spécialement mis en place par les compagnies aériennes. Il est extrêmement désagréable de se dire qu’une compagnie de transport privée peut et doit procéder à de tels contrôles.

Cela fait sensiblement penser à l’histoire des chauffeurs de taxi, du côté des frontières orientales de l’Allemagne, dont on a exigé qu’ils procèdent à des contrôles d’identité au faciès, avant de prendre en charge quiconque, sous peine d’être poursuivis pour aide à l’entrée ou au séjour irréguliers. Après que plusieurs chauffeurs de taxi aient été incarcérés pour avoir pris en charge des étrangers, sans avoir fait les vérifications exigées et sur dénonciation, au numéro vert, par des « bons citoyens », leurs collègues ont fini par se plier à ces exigences complètement illégales.

Une atteinte au droit d’asile

De plus, la réaffirmation rituelle que l’exercice du droit d’asile ne doit pas être affecté est particulièrement hypocrite. Une fois de plus, on affirme de beaux principes qui sont vidés de leur sens par les dispositions chargées de les mettre en application. En effet, la directive précise bien que les dispositions prévues ne sont pas applicables « lorsque le ressortissant d’un pays tiers est admis sur le territoire au titre de l’asile  ». Il faut donc une décision d’admission sur le territoire au titre de l’asile, qui pourra entraîner une immunité du transporteur.

C’est pourtant loin d’être joué d’avance. Comme le transporteur ne peut être assuré que la PAF acceptera que telle personne pourra entrer en France, de surcroît au titre de l’asile, il faudra bien qu’il s’en assure par lui-même. Ainsi, on verra bientôt une compagnie aérienne ouvrir un bureau « asile » dans le pays d’origine où un premier filtre sera effectué pour s’assurer que la demande d’asile ne sera pas, à l’arrivée en France, jugée manifestement infondée.

Sous cette épée de Damoclès, les transporteurs seront alors encore plus restrictifs que le ministère des affaires étrangères, afin de bien s’assurer qu’aucune sanction ne pourra être prononcée à leur encontre. Quelle sera la légitimité d’un tel examen ? Quelle sera la compétence d’une compagnie de transport en la matière ? En poussant ce raisonnement jusqu’à l’absurde, on pourrait attendre directement à l’aéroport les personnes acceptées, au titre de l’asile, sur un vol, afin de leur reconnaître automatiquement le statut de réfugié.

On connaît par avance toutes les raisons présentées pour justifier ce type de proposition. Suite à la mort de 58 Chinois à Douvres, en juin 2000, la réaction du gouvernement français a été de proposer un durcissement des sanctions à l’égard des transporteurs, en triplant le montant des sanctions pécuniaires, qui existent en France depuis 1992, les faisant passer de 10 000 à 30 000 francs, voire 50 000 francs dans les territoires d’Outre-mer.

C’est une réaction traditionnelle qui suit un raisonnement simpliste : si, malgré l’existence d’une incrimination, l’infraction continue à être commise, c’est que la sanction, logiquement, n’est pas assez dissuasive. On ne se demande pas si l’incrimination est pertinente, si elle vise la bonne personne, si elle ne touche pas au symptôme plutôt qu’au phénomène… La même logique préside en droit interne français et dans les initiatives françaises de droit communautaire, lorsqu’il s’agit de droit pénal. ;




Notes

[1JOCE C 253/1 du 4.09.2000 et JOCE C 253/6 du 4.09.200.

[2Dans le cadre du démantèlement du réseau Chalabi, des interpellations et des placements en détention préventive ont été effectués de manière extrêmement large. Parmi les personnes interpellées, nombreuses sont celles qui ont été relaxées à la suite du procès et dont la détention préventive n’a pas été, a fortiori, couverte par le prononcé d’une peine d’une durée équivalente.


Article extrait du n°49

[retour en haut de page]

Dernier ajout : mardi 3 novembre 2015, 12:40
URL de cette page : https://www.gisti.org/spip.php?article4139