Rapport sur le suivi par la France de l’exécution de l’arrêt De Souza Ribeiro

ADDE, Cimade, Gisti et LDH - 11 janvier 2016

Objet : Observations sur les questions complémentaires posées au gouvernement et sur la communication des autorités françaises transmise au Comité des ministres du Conseil de l’Europe le 30/09/2015 et enregistrée sous la référence DH-DD(2015)1101 en ce qui concerne l’exécution de l’arrêt De Souza Ribeiro c/ France rendu le 13 décembre 2012 (requête n° 22689/07)

Madame, Monsieur,

Par courriers transmis en date du 6 février 2014 et du 24 avril 2014, trois de nos associations ont souhaité attirer votre attention sur le défaut d’application par la France de l’arrêt De Souza Ribeiro c/France de la Cour européenne des droits de l’Homme (documents DH-DD(2014)339 et DHDD(2014)608).
Ces associations, rejointes par les Avocats pour la Défense des Droits des Étrangers, souhaitent compléter les communications antérieures en donnant des éléments de réponse aux questions que le Service de l’exécution des arrêts de la Cour (Servex) du Comité des ministres avait posées au gouvernement et sur les réponses des autorités françaises à la lumière des faits et des jurisprudences récents.
Ces informations démontrent l’actualité toujours manifeste du défaut d’application par la France de l’arrêt De Souza Ribeiro c/ France.

I. Contexte législatif

A. Le dispositif législatif

Selon le droit commun, lorsqu’un étranger fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire (OQTF) sans délai, il dispose, avant d’être éloigné, d’un délai de 48 heures pour déposer un recours. Il s’agit d’une procédure de recours d’urgence spécifique qui suspend l’éloignement jusqu’à la décision du juge (Ceseda, art. L. 512-1 et 512-3). Cette procédure garantit un droit au recours effectif.
Par dérogation, cette procédure ne s’applique pas en Guyane, à Saint-Martin et à Mayotte (Ceseda, art. L. 514-1). Depuis le 26 mai 2014, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda) s’applique à Mayotte comme c’était déjà le cas pour les autres départements d’outre-mer. Il en va de même, jusqu’en juillet 2016, en Guadeloupe et à Saint-Barthélemy (Ceseda, art. L. 514-2). Les observations du gouvernement invoquent leur extinction en juillet 2016 (§17). Mais elles seront probablement prolongées de cinq ans - comme ce fut le cas en 2011 - à moins qu’elles ne soient pérennisées par la loi sur les droits des étrangers en cours d’élaboration comme le prévoit un amendement du Sénat.
Dans ces cinq territoires :
— * l’éloignement peut être effectué dès la notification de l’OQTF sauf si les autorités consulaires demandent un jour « franc ». Dans les faits l’éloignement peut être immédiatement exécuté, car la démarche consulaire est presque inexistante dans tous ces territoires ; elle est impossible à Mayotte où il n’y aucun consulat comorien ou malgache (nationalités de 99 % des personnes concernées) ;

  • en urgence, il est possible d’introduire auprès du tribunal administratif (TA) un « référé-suspension » ou un « référé-liberté » mais aucun d’entre eux n’est suspensif.

Selon le code de justice administrative, le second requiert des conditions plus strictes mais confère plus de pouvoirs au juge.

  • Référé-suspension : « le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » (CJA, art. L. 521-1).
  • Référé-liberté : « saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale » (CJA, art. L. 521-2).

L’arrêt De Souza Ribeiro c/France concernait un Brésilien qui avait été éloigné depuis la Guyane après le dépôt d’un référé-suspension ET d’un référé-liberté mais avant la décision du juge.

B. Une réforme législative en cours

La loi relative au droit des étrangers devrait entrer en vigueur au début de 2016. Elle tiendra insuffisamment compte de l’arrêt De Souza Ribeiro en ajoutant à l’article L. 514-1 du Ceseda qu’un référé-liberté déposé avant l’éloignement serait suspensif. Cette mise en conformité de la loi au cas spécifique de M. De Souza Ribeiro constitue une petite avancée mais demeure insuffisante pour garantir le droit à un recours effectif :

  • d’une part parce qu’elle ne modifie pas l’absence d’un délai permettant le dépôt d’un recours avant l’exécution de l’éloignement.
  • d’autre part, parce que cette nouvelle disposition ne concerne que le référé-liberté dont la recevabilité est soumise à des conditions beaucoup plus strictes que le référé-suspension.

Or, prouver une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale dans le contexte de cette procédure dérogatoire et des éloignements pour la plupart extrêmement rapides qui en résultent relève de la gageure. C’est presque impossible avec quelque chance de réussite sans l’appui d’un conseil juridique et sans des proches aptes à présenter rapidement des justificatifs - par exemple des justificatifs de ses liens familiaux pour justifier une atteinte grave au droit à une vie privée et familiale (CESDH, art. 8). Mais ce n’est le cas que d’une minorité des personnes concernées (sur ces éléments, voir la partie IV).

C’est ainsi qu’un garantie procédurale limitée aux référés enregistrés avant l’éloignement resterait très insuffisante tant qu’il sera possible de procéder à l’éloignement sans un délai raisonnable permettant de saisir le juge administratif avant qu’il ne soit trop tard.
C’est l’avis du Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe qui note avec préoccupation « que le projet de loi relatif au droit des étrangers en France entend maintenir une dérogation à la règle du recours suspensif de plein droit sur l’OQTF en raison de "la pression migratoire" qui s’exerce sur les territoires ultramarins, en particulier Mayotte et la Guyane. Ce projet prévoit certes la possibilité de saisir le juge administratif d’un référé-liberté pour obtenir la suspension de l’éloignement du territoire, mais ce recours d’urgence risque d’être insuffisant s’il est procédé à l’exécution de l’OQTF avant que la personne intéressée ait pu saisir le juge des référés. » (Rapport par Nils Muižnieks, Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, suite à sa visite en France, du 22 au 26 septembre 2014 - 17 février 2015).

« L’effectivité commande des objectifs d’accessibilité et de réalité » (CEDH, 5 février 2002, Conka c/Belgique, n°51564/99) qui sont loin d’être remplis dans les 5 territoires concernés et continueront à ne pas l’être après la réforme législative. C’est ce que précisent nos observations effectuées dans les trois départements d’outre-mer (DOM) concernés.

II. Sur l’effectivité d’un référé enregistré avant l’éloignement

  • Question n°1 : Les instructions d’avril 2013 invitent notamment les préfets, « dans le cas de l’exercice d’un recours, notamment d’une action en référé (...) à privilégier une appréciation au cas par cas et à procéder à un examen vigilant du ou des moyens ou ’’griefs’’ invoqués par le requérant à l’appui de sa demande en référé, avant de mettre en œuvre l’éloignement ». Comment cela se traduit-il concrètement, en pratique ?
  • Question n° 5. Les autorités ont relevé dans les communications des ONG intervenantes que, pour Mayotte, « depuis le prononcé de l’arrêt de la CEDH, le dépôt d’une requête en urgence semble désormais suspendre l’exécution de la mesure= ». [...] Si des mesures complémentaires propres à Mayotte ont été prises, est-il, ou peut-il être envisagé de les étendre dans d’autres départements-régions ou collectivités ?

En préalable, il est important de souligner que le nombre de référés déposés avant l’exécution de l’éloignement est dérisoire pour les raisons qui seront abordées dans les parties III et IV. C’est d’ailleurs pour cette seule raison que, lors de l’audience du Conseil d’État mentionnée par le gouvernement dans ses points §12-13 en juillet 2014, nous n’avions, à Mayotte, connaissance d’aucun cas de référé déposé avant l’éloignement et jugé après.
Il n’y a aucune mesure propre à Mayotte dans ce domaine comme le constate d’ailleurs le gouvernement dans sa réponse à la question n° 5.

A. L’enregistrement d’une requête en référé ne suspend toujours pas l’exécution de l’éloignement avant l’audience du juge

Le 8 décembre 2015 au matin, deux demandeurs d’asile ont été expulsés depuis la Guyane en violation totale du droit constitutionnel d’asile et du droit à un recours effectif. Ces deux personnes avaient en effet introduit une demande d’asile à leur arrivée au centre de rétention administrative où elles attendaient d’être entendues par l’Office Français de protection des réfugiés et apatrides. Or elles ont été éloignées après le dépôt d’un référé, avant même que le juge ait eu le temps de fixer la date de l’audience.
Est fausse l’affirmation selon laquelle « les préfectures de Mayotte et de Guyane suspendent tout éloignement dès qu’elles ont connaissance d’un recours déposé au tribunal administratif » (observations du gouvernement, § 12, 13, 16 et 19).

Nos associations ont observé les cas suivants où des personnes ont été éloignées après le dépôt d’un recours en urgence et avant qu’il soit examiné par le juge des référés.

En Guyane, 12 situations en 2014 et en 2015
Il s’agit de

  • 6 référés-liberté (TA de la Guyane, 9 décembre 2015, n° 1500901 et 9 décembre 2015, n° 1500901 ; TA de Cayenne, 19 janvier 2015, n° 1500025 ; 13 octobre 2014, n° 1401148 ; 6 janvier 2014, n° 1400015 ; TA de la Guyane, 4 décembre 2015, n° 1500890) ;
  • 6 référés-suspension (TA de Cayenne, 13 octobre 2014, n° 1401151 ; 13 octobre 2014, n° 1401151 ; 21 août 2014, n° 1401037 ; 20 août 2014, n° 1401028 ; 14 août 2014, n° 1400997 ; 31 mars 2014, n° 140330 ; 9 janvier 2014, n° 140009).

Exemples :

  • Trois référés-liberté concernant des demandeurs d’asile ; TA de Guyane, 9 décembre 2015, n° 1500900 et n° 1500901 (cas mentionné ci-dessus) et 6 janvier 2014, n° 1400014.
  • Un référé-liberté concernant un homme handicapé qui réside en Guyane auprès de son épouse en situation régulière. Interpellé et placé au centre de rétention le 9 octobre 2014, il dépose le référé le 10 octobre ; il est reconduit le 11 octobre avant que le juge ne se prononce (TA de Cayenne, 13 octobre 2014, n° 1401151).
  • Un référé-suspension concernant un père de trois enfants français, lui-même arrivé à l’âge de 6 ans en Guyane ; il ainsi doublement protégé contre tout éloignement en droit français (Ceseda, art. L. 511-4). Interpellé et placé en rétention le 15 janvier 2015 en fin d’après-midi, il dépose le référé le 16 octobre à 10h48 et est reconduit le même jour à 12h35 (TA de Cayenne, 19 janvier 2015, n° 1500025).

À Mayotte, 2 situations en 2014 et 2015 (TA Mayotte, 10 juin 2015, n° 1500298 ; 2 septembre 2014, n° 14000549-).

  • Exemple : le père de sept enfants nés à Mayotte : interpellation à 10H45, décision de reconduite à 12H35, référé enregistré à 13H30, éloignement à 14H. En mettant à exécution cette mesure d’éloignement sans procéder à un examen approfondi de la situation et sans attendre que soit instruite et jugée sa requête en référé-liberté, « le préfet de Mayotte a porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale que constitue le droit à un recours effectif » (TA de Mayotte, 10 juin 2015, n° 1500298).

Remarques :

  • a) En Guadeloupe, nous avions observé deux cas en 2013 mais pas depuis. C’est sans doute partiellement lié à une initiative du tribunal administratif que ne prévoient ni la législation, ni la jurisprudence visant à tendre vers un référé-liberté suspensif : il ordonne la suspension provisoire de la mesure d’éloignement dès le dépôt du référé-liberté avant de procéder à son examen normal. ([TA de Basse-Terre, 7 mai 2013, n° 1300844>4760]). Ce dispositif extra-légal organisé par dans le cas d’espèce anticipe celui prévu par le projet de loi sur les droits des étrangers (voir la partie I-B).
  • b) ll convient de noter que ces situations ne reflètent que des procédures que nous avons suivies ; leur nombre est donc en deçà de la réalité ;
  • c) En raison de la rapidité de la procédure (voir la partie IV), il est fréquent que le référé soit enregistré par le tribunal après l’exécution de l’éloignement. C’est notamment le cas de presque toutes lés décisions du TA de Mayotte présentées dans la partie III.

B. Les instructions relatives à une appréciation au cas par cas et à procéder à un examen vigilant du ou des moyens ou ’’griefs’’ invoqués par le requérant sont-elles suivies ?

En premier lieu, il ne devrait pas être utile de rappeler à une préfecture la nécessité de procéder à une appréciation au cas par cas et à d’un examen vigilant relatif à la sauvegarde des droits fondamentaux puisque cela relève de principes généraux du droit administratif des personnes et qu’elle aurait dû le faire avant de décider une OQTF, ce qu’elle ne fait d’ailleurs pas dans les trois DOM concernés (voir partie IV-A).

Les instructions d’avril 2013 s’inscrivent clairement dans le cadre du suivi de l’exécution de l’arrêt De Souza-Ribeiro c/ France et de la crainte d’autres condamnations de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme. Au-delà de leur contenu littéral, on peut considérer que les préfectures se conforment à une partie de ces instructions, mais organise les éloignements en évitant autant que possible le dépôt de référés ayant quelque chance d’aboutir :

  • en Guyane, si la Cimade, qui exerce un conseil juridique dans le centre de rétention administrative (CRA), signale à la préfecture l’illégalité et une éventuelle violation d’un droit fondamental dans le cadre d’un recours gracieux, la préfecture annule généralement sa décision évitant ainsi une procédure contentieuse. En 2014, sur 2 308 personnes placées dans le CRA, 583 (25,6 %) ont été ainsi libérées par la préfecture, une seule par un juge administratif [1] ; d’autres, qui avaient déposé un référé, ont été libérées par la préfecture avant l’audience, évitant ainsi une condamnation.
  • dans les trois DOM concernés, les éloignements sont fréquemment exécutés sans que l’intéressé ait eu la possibilité de rencontrer la Cimade, toute autre organisation compétente ou un avocat susceptible de l’aider à faire valoir ses droits notamment par le dépôt d’un référé. Ils sont en effet effectués de manière expéditive, souvent hors des centres de rétention (voir la partie IV).

Il s’agit là de pratiques permettant à l’administration et aux forces de l’ordre de limiter le contrôle du juge administratif sur les décisions de reconduites à la frontière et, de ce fait, le droit à un recours effectif. Comment imaginer d’ailleurs qu’une préfecture pourrait être garante de l’accès à un recours effectif contre des mesures qu’elle a prises ?

III. Sur les pouvoirs du juge s’il se prononce après l’éloignement

  • Question n° 2 « [... Est-il] suffisant pour exercer l’article 13 combiné avec l’article 8 tel qu’interprété dans l’arrêt De Souza Ribeiro (notamment §§ 94-06 et 99), que le juge se prononce sur le recours exercé par le requérant même si l’éloignement a déjà été exécuté ? [...] Est-il clairement établi (par les textes ou la jurisprudence) que le juge administratif doit se prononcer sur le recours exercé par le requérant même si son éloignement a déjà été exécuté [...] ? »

A. Les principes établis par la législation

1. Dans le cadre d’un référé-suspension le juge ne peut pas aller au-delà de la suspension de la décision contestée (CJA, art. 521-1 cité ci-dessus). Ainsi, dans le cadre de la question n° 2, si l’éloignement a déjà été exécuté ou si la préfecture a annulé son OQTF, le juge des référés constate seulement qu’il n’y a plus lieu à statuer ou rejette la requête au seul motif de l’exécution préalable. Après l’éloignement, un référé-suspension contre l’OQTF est donc dépourvu de toute effectivité quelles que soient les éventuelles libertés fondamentales en jeu.

2. Dans le cadre d’un référé-liberté après l’exécution d’une décision administrative, le juge peut estimer que le référé est encore recevable et « ordonner à l’administration toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale » (CJA, art. L. 521-2 cité ci-dessus) : « […] La seule circonstance de [la] mise en œuvre administrative [de la décision attaquée] ne saurait priver d’effet la présente procédure de référé dès lors qu’elle est présentée sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative qui est destiné à protéger les libertés fondamentales en permettant au juge des référés d’ordonner toute mesure nécessaire à cette fin [...] » (CE, 19 décembre 2012, n° 364444).

Ainsi, dans le cadre de la question n° 2, si l’éloignement a déjà été exécuté, le juge des référés ne peut plus annuler l’OQTF (contrairement à l’assertion §21 du gouvernement selon laquelle il pourrait encore statuer au fond) mais il dispose encore de certains moyens afin de mettre en œuvre les pouvoirs qui lui sont alloués par la loi.

Lorsque la sauvegarde d’une liberté fondamentale est en jeu, le juge des référés a deux options :

  • considérer que l’urgence n’est plus de nature à rendre recevable un référé-liberté même si elle l’était avant la reconduite ;
  • dans le cas contraire, « ordonner toute mesure nécessaire » pour mettre fin à l’atteinte à un droit fondamental issue de cet éloignement.

Est-ce suffisant pour assurer le respect de l’article 13 combiné avec l’article 8 de la CESDH ? Ou de l’article 13 combiné avec le respect d’un autre droit fondamental ?

B. Quatre décisions récentes du Conseil d’État concernant l’éloignement d’enfants depuis Mayotte

Il s’agit à notre connaissance des premières décisions du Conseil d’État concernant le dispositif de recours dérogatoire contre une OQTF sans délai qui est l’objet de l’arrêt De Souza Ribeiro c/ France.

  • Remarque : les observations du gouvernement mentionnent trois décisions du Conseil d’État relatives à une mesure d’éloignement (§26 et 28) prise en métropole qui ne nous semblent pas pertinentes pour éclairer la question n° 2. En effet, en raison de la procédure d’urgence de droit commun, une OQTF sans délai ne peut pas être l’objet d’une requête en référé. Ces décisions du Conseil d’État ne portent donc que sur d’autres décisions liées à l’éloignement mais hors du champ de l’arrêt De Souza Ribeiro c/ France.
    Elles mentionnent également trois des décisions présentées ci-dessous (§24, 27,30) mais de manière trop partielle pour dégager leur portée jurisprudentielle.

Le juge des référés du Conseil d’État a été saisi à quatre reprises dans le cadre d’enfants reconduits depuis Mayotte vers les Comores - à trois reprises « rattachés » par l’administration à un adulte n’ayant à leur égard aucune autorité parentale (en violation à l’article 373-3 du code civil) et à une autre reprise « majeur » selon une date erronée portée sur le procès-verbal d’interpellation. Il était saisi en appel à la suite de référés-liberté déposés par l’un des parents de l’enfant.
Dans chacun de ces cas, la décision préfectorale était prise dès réception d’un procès-verbal d’interpellation stéréotypé et en calquait les éléments succincts sans le moindre examen de la situation administrative de l’enfant et de ses liens familiaux à Mayotte ; l’illégalité de l’OQTF ne fait aucun doute tant pour le juge que pour le Conseil d’État (CE). Le Conseil d’État était saisi par l’un des parents des enfants qui demandait au Conseil « d’enjoindre au préfet d’assurer le retour dans les plus courts délais ».

  • 1. Deux rejets

CE, 19 février 2014, n° 375.256
S, 14 ans, vit à Mayotte avec sa mère bénéficiaire d’une protection au titre de l’asile. Dans la nuit du 23 au 24 janvier 2014, il est interpellé et aussitôt éloigné. La police et l’administration l’avaient considéré comme majeur (né le 1er janvier 1995 selon un procédé courant). Saisi en référé par la mère, le tribunal administratif de Mayotte reconnaît de graves atteintes au droit à une vie privée et familiale normale ; mais il se borne à exiger du préfet de Mayotte qu’il demande au consulat de France aux Comores de délivrer au jeune « dès que possible » un visa sans injonction, ni astreinte (TA de Mayotte, 30 janvier 2014, n° 1400047). Le Conseil d’État saisi en appel conclut à un rejet : « la situation ne fait pas apparaître d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale portée par une autorité de l’État de nature à justifier que le juge des référés XXX de ses pouvoirs » ; il se contente d’assurances du ministère de l’intérieur pour confirmer la décision du tribunal de Mayotte (CE, 19 février 2014, n° 375.256).

CE, 10 décembre 2013, n° 373.688
Il s’agissait de l’éloignement de deux enfants de 3 et 5 ans. Le tribunal administratif, constate que la procédure est « manifestement illégale » mais rejette le référé liberté au motif qu’il n’y a plus d’urgence puisque les enfants sont déjà repartis (TA de Mayotte, 18 novembre 2013, n°1300551 et 130052). Le Conseil d’État saisi en appel conclut à un rejet en se fondant sur les assurances données par le ministère au cours de l’audience selon lesquelles une demande de visa sera étudiée « avec l’attention requise et dans les meilleurs délais ».

La Cour européenne des droits de l’Homme a été saisie de ces deux affaires.

  • 2. Deux annulations accompagnées de « mesures utiles » d’une portée limitée

CE, 9 janvier 2015, n° 386.865
Le 19 décembre 2014, le tribunal administratif donne son feu vert à cette reconduite d’un enfant de 9 ans fictivement rattaché à l’OQTF d’une personne que l’administration a désignée comme « délégataire de fait [...] de la délégation parentale » - notion totalement absente du code civil (TA de Mayotte, 19 décembre 2014, n° 1400699). Il avait été saisi en référé-liberté par la mère de cet enfant. Saisi en appel, le Conseil d’État rappelle « l’attention qui doit être accordée à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions le concernant » et précise que « l’autorité administrative doit s’attacher à vérifier, dans la mesure du possible, l’identité d’un mineur placé en rétention et faisant l’objet d’une mesure d’éloignement forcé par voie de conséquence de celle ordonnée à l’encontre de la personne qu’il accompagne, la nature exacte des liens qu’il entretient avec cette dernière ». Il annule la décision du TA manifestement illégale car « elle a porté et continue de porter gravement atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant ». Cependant il ajoute qu’« il n’appartient pas au juge administratif de prescrire des mesures qui, telle l’autorisation de sortie du territoire d’un autre État d’un de ses ressortissant mineur, relèvent de la compétence des autorités de cet État ; que, dans ces conditions, il y a seulement lieu d’ordonner au préfet de Mayotte d’instruire, dans les plus brefs délais, la demande de regroupement familial que Mme I... a annoncé vouloir déposer ; qu’il lui appartient, à cet effet, de prendre l’attache du consulat de France compétent et de solliciter de ce dernier un examen diligent de la situation de l’intéressée dès qu’il en sera saisi ». Il enjoint au préfet de Mayotte, sous astreinte de 100 € par jour, de statuer sur une demande de regroupement familial présentée par ses parents (9 janvier).
Le 23 février, le Conseil d’État constate que le préfet s’est conformé à l’injonction par une décision rejetant la demande de regroupement familial au motif que la mère ne disposait pas des conditions de ressources et de logement requises. Épilogue : la mère se résigne alors à faire venir son enfant illégalement ; l’enfant est à nouveau interpellé et artificiellement rattaché à une OQTF d’un adulte. Heureusement, mais une année après la première décision, in extremis, le tribunal administratif de Mayotte suspend cette décision (TA de Mayotte, 20 février 2015, n° 500082). Enfin, l’OQTF qui avait été délivrée en décembre 2014 est annulée en août (TA de Mayotte, 27 août 2015, n°1400700).

CE, 25 octobre 2014, n° 385.173
Cette décision est très semblable à la précédente à cela près que l’injonction d’instruire le regroupement familial n’était pas assortie d’une astreinte. Là encore, le regroupement familial a été instruit et rejeté. En décembre 2015, l’enfant n’a pas encore pu rejoindre sa mère.

C. Commentaires sur ces décisions

  • 1. 4 enfants rescapés de ces éloignements précipités, un autre attend. Et les autres enfants ?

Finalement, dans ces quatre affaires, les juges ont transféré à l’administration la décision du retour éventuel d’enfants qu’elle avait elle-même décidé d’éloigner de Mayotte. Quatre des cinq enfants concernés sont finalement revenus à Mayotte mais pas sans difficultés et cela malgré un suivi effectué par l’avocate depuis Mayotte, par le Défenseur des droits, par deux associations intervenues volontairement auprès du Conseil d’État, etc. Ces enfants ont cependant été durablement séparés de leurs parents.
Si tant d’efforts furent nécessaires pour que ces cinq enfants puissent vivre à Mayotte avec leurs parents, qu’en est-il des 5 566 enfants éloignés de Mayotte en 2014 ? Parmi eux, combien l’ont-ils été illégalement en violation au respect du droit à une vie privée et familiale garanti par la la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH) et de l’intérêt supérieur de l’enfant garanti par la convention internationale des droits de l’enfant ? Il est impossible de le dire car aucun avocat ni aucune association n’ont pu intervenir et aucun juge n’a eu l’occasion de se prononcer.

  • 2. Les deux dernières décisions du Conseil d’État marquent une inflexion positive.

Elles rappellent en effet « l’attention qui doit être accordée à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions le concernant » qui implique que « l’autorité administrative doit s’attacher à vérifier, dans la mesure du possible, l’identité d’un mineur placé en rétention [...] » confirmant ainsi que c’est loin d’être le cas à Mayotte.
Dans l’un des rares arrêts rendus avant l’éloignement d’un enfant, le juge des référés a repris cette jurisprudence et suspendu la décision (TA de Mayotte, 28 octobre 2015, n° 1500581).

  • 3. Mais leur portée reste limitée.

Le Conseil d’État n’a jamais, à ce jour, validé la possibilité d’enjoindre au préfet d’assurer le retour dans les plus courts délais. Certes « il n’appartient pas au juge administratif de prescrire des mesures qui, telle l’autorisation de sortie du territoire d’un autre État d’un de ses ressortissants mineur, relèvent de la compétence des autorités de cet État » autrement dit de délivrer un passeport à l’intéressé (dans la mesure où aucun des pays voisins des DOM concernés n’exige une autre « autorisation de sortie »).
Mais l’obstacle essentiel au retour est l’obtention d’un visa ; un visa de court séjour suffit pour assurer un retour légal et pour suspendre les effets d’un éloignement précipité et permettre un examen de la situation de la personne respectueux des droits fondamentaux. Or les autorités consulaires délivrent un tel visa d’entrée dans les DOM après consultation de la préfecture. Pour le retour d’un enfant, cet avis peut aussi prendre la forme d’une autorisation de regroupement familial demandée par un parent en situation régulière dans ce DOM car la préfecture peut faire usage de son pouvoir discrétionnaire si un refus du regroupement est susceptible de violer une liberté fondamentale (quelles que soient les ressources et le logement du parent). Dans tous les cas, la préfecture peut donc organiser le retour dans un bref délai à compter du jour où le passeport a été délivré.
Ainsi, dès lors que le juge se contente d’enjoindre au préfet de procéder à l’examen d’une demande de regroupement familial, il lui délègue le soin de décider ou non d’accorder le regroupement familial.

D. Le juge des référés peut-il enjoindre l’administration à organiser le retour dans les plus brefs délais ?

  • 1. Ni la législation, ni la jurisprudence du Conseil d’État ne le prévoit

Selon le code de justice administrative, lorsque la décision du juge implique que l’administration « prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé » (CJA, art. 911-2).

Saisi, dans le cadre d’un référé-liberté, d’une demande d’injonction au préfet de la Guyane, « en cas de reconduite préalable à l’audience, d’organiser son retour sur le territoire français dans un délai de 24 heures », le juge refuse « d’adresser à l’administration une telle injonction, qui ne relève pas de celles prévues par les articles L. 911-1 et L. 912-2 du code de la justice administrative » (TA de Guyane, 19 novembre 2015, n° 1500821 et n° 1500822)).

  • 2. À Mayotte, le tribunal administratif décide parfois qu’il s’agit de la seule « mesure utile » dont il dispose

Ainsi, à propos du père de 5 enfants nés à Mayotte, l’administration ne saurait « se prévaloir de ce qu’elle ne disposait d’aucun élément d’information de nature à faire obstacle au prononcé d’une mesure d’éloignement ou à différer quelque peu l’exécution de cette mesure le temps strictement nécessaire à l’examen de la situation » de ce monsieur. Il est « enjoint au préfet de Mayotte, avec le concours des autorités consulaires françaises compétentes, d’organiser dans les plus brefs délais son retour pour que sa situation soit examinée » (TA de Mayotte, 10 juin 2015, n° 1500298).

Plusieurs décisions analogues (dont certaines citées par les observations du gouvernement, §29) ont été prises par le même tribunal. Leur exécution reste ensuite en général difficile même si elle est suivie par l’avocat qui conseillait l’intéressé dans le cadre du recours par divers moyens dont celui d’un référé « mesure utile ». Le préfet de Mayotte dispose pourtant clairement du pouvoir de faire revenir une personne éloignée vers les Comores puisqu’il est prêt à s’engager à le faire afin d’éviter un injonction dans le cas d’un adulte résidant à Mayotte depuis l’âge de six ans donc légalement protégé contre toute mesure d’éloignement (TA de Mayotte, 6 juin 2015, n° 1500293 avec l’échange de mails entre la préfecture et le consulat).

Mais ces décisions ne font pas jurisprudence au sein même du tribunal administratif de Mayotte, même lorsque la violation du droit au respect de la vie privée et familiale est clairement établie. Elles n’ont par exemple pas été prises dans les trois décisions portées en appel au Conseil d’État qui avaient été audiencées par le tribunal administratif après l’éloignement.

Une pratique variable d’un seul tribunal ne saurait constituer une jurisprudence. En conclusion, dans le dispositif législatif et jurisprudentiel actuel, aucune procédure d’urgence ne permet, dans le cadre du contentieux qui est l’objet de cette communication, l’exercice de l’article 13 combiné avec l’article 8 tel qu’interprété dans l’arrêt De Souza Ribeiro.

IV. Les pratiques actuelles permettent-elle un accès effectif au juge ?

  • Question n° 3. [...] Les pratiques administratives ont-elles effectivement évolué suite aux mesures générales adoptées ? Dans la mesure où la rapidité de la mesure de renvoi de M. De Souza Ribeiro a été un élément important du raisonnement de l’arrêt de la Cour européenne, il serait [...] utile de bénéficier d’éléments montrant que les mesures d’éloignement sont aujourd’hui mises en œuvre moins rapidement.

A. Pratiques illégales de l’interpellation à la décision de l’OQTF sans délai

  • 1. Des retenues administratives sans garanties et des procès verbaux stéréotypés

Après son interpellation, un étranger qui ne peut pas présenter un titre de séjour est gardé dans un local de police pendant le temps nécessaire à une vérification de son identité et de sa situation administrative en lien avec la préfecture, au plus pendant 16 heures selon la procédure de retenue administrative (question n° 6). Cette « retenue administrative », tout comme la « garde à vue » qui existait avant sa création, prévoit quelques garanties relatives à l’audition préalable au procès verbal de l’officier de police notamment le droit à être assisté par un interprète et un avocat.

À Mayotte, il est difficile - même pour un avocat - d’avoir accès aux pièces relatives à ces procès verbaux sauf dans le cadre de procédures contentieuses dans les mémoires de la préfecture. Il s’agit d’un formulaire type établi très vite après l’interpellation, avec quelques cases cochées en hâte et un état civil souvent approximatif sans mention d’interprète ou d’avocat ; ce procès verbal est aussitôt transmis à la préfecture qui se hâte de rédiger une OQTF sans délai calquant les éléments du procès verbal.

> Exemple : 8 juin 1915 à 10H50, procès verbal d’interpellation par l’officier de police ; 12H35, notification d’OQTF et de placement en rétention ; 12H40 notification de placement en rétention – sans traducteur, « refus de signer » et, à propos du droit à faire appel à une interprète, un conseil ou un médecin, la case « je n’entends pas faire usage de ces droits » est cochée. Éloignement à 14H. Dès 10H, le bateau qui assure la traversée vers l’île comorienne d’Anjouan avait prié de transporter 65 personnes à 14H ; M. X figurait sur la liste des passagers forcés au n° 61, avant le procès-verbal d’interpellation (voir les documents).

En Guyane, les personnes retenues indiquent régulièrement aux accompagnateurs juridiques en rétention que leur souhait de s’entretenir avec un avocat n’a pas pu être satisfait. Une mention stéréotypée dans le procès-verbal de retenue indiquant que le retenu n’a pas souhaité s’entretenir avec un avocat ne permet pas de s’assurer que l’étranger a pu préparer sa défense. Le nombre de remises en liberté suite à un recours gracieux déposé par la Cimade dans les heures suivant le placement en rétention est symptomatique du peu d’attention portée à la situation de l’étranger lors de la retenue administrative (voir la partie II-B ci-dessus). La préfecture ne prend connaissance d’éléments de situation que lorsqu’elle est saisie par une association avant l’éloignement.

  • 2. Des décisions préfectorales aberrantes prises sans le moindre examen de la situation de la personne

Comme nous l’avons rappelé dans la partie II, avant de décider une OQTF sans délai, l’administration doit procéder à une appréciation au cas par cas de la situation administrative de la personne en vérifiant notamment : si l’intéressé a déposé un titre de séjour en cours d’instruction ;s’il ne relève pas de l’une des catégories protégée contre toute mesure d’éloignement - notamment mineur non accompagné par un adulte exerçant sur lui une autorité parentale, adulte résidant en France depuis l’âge de 13 ans, ou parent d’enfant français - (Ceseda, art. L. 511-4) ; et si la décision est susceptible de violer un droit fondamental.

Mais tout cela est incompatible avec la vitesse avec laquelle ces décisions sont prises et un souci de procéder ensuite au plus vite à l’éloignement.

À Mayotte, la préfecture se fonde exclusivement sur le procès verbal de la police et ne consulte même pas ses propres fichiers.
Ainsi :

  • dans l’affaire soumise au conseil d’État en février 2014 (voir partie III, B), l’état civil de la mère et de son enfant était bien connu de la préfecture car la mère avait obtenu une protection subsidiaire au titre de l’asile qui conférait une protection à son fils habitant avec elle ;
  • plusieurs personnes ont déposé des dossiers de demande de titre de séjour avec toutes les preuves requises ; pendant l’examen de leur demande, la préfecture leur délivre un récépissé qui justifie un droit provisoire au séjour. Mais lorsque ce récépissé n’a pas été délivré ou renouvelé, la personne est en situation irrégulière ; elle peut être interpellée et reconduite à la frontière.

> Exemple : un père d’enfant français qui réside avec lui (TA de Mayotte, 16 octobre 2015, n° 1500559-1500561) ; un référé avait exceptionnellement pu être déposé à temps et la préfecture a reconnu son erreur avant l’audience.

Dans de nombreux cas, l’intéressé (ou, dans le cas des enfants, un parent) allègue des faits selon lesquels son éloignement serait illégal sans pouvoir instantanément le prouver.
Plutôt que de prévoir un peu de temps pour consulter ses fichiers et laisser à des proches le temps de présenter des justificatifs, la préfecture procède à l’éloignement au plus tôt : à Mayotte, à l’heure du prochain départ du bateau vers l’île comorienne d’Anjouan.
C’est par exemple le cas des enfants mentionnés dans la partie III. B. Ou celui d’une mère d’un enfant français, résidant à Mayotte, qui était allée aux Comores pour renouveler son passeport afin qu’un titre de séjour puisse lui être délivré. Interpellée à son retour, elle est aussitôt éloignée et le tribunal n’y trouve rien à redire (TA de Mayotte, 2 septembre 2014, n° 1400549).

Le pays de destination est celui le plus proche même si la personne n’en est pas ressortissante

En Guyane, le plus simple est un éloignement vers les pays voisins, Brésil et Suriname car il suffit de traverser un fleuve. C’est ce qui est pratiqué, même pour des ressortissants chinois qui n’ont aucun droit à résider au Suriname. C’est également une pratique fréquente pour des personnes sans document d’identité (Guyaniens notamment) qui sont éloignés vers le Suriname sans laissez-passer ni autre document.

> Un arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé la décision implicite fixant le Suriname comme pays de renvoi d’un ressortissant chinois, au motif que ce dernier y était non admissible ce qui est contraire à l’article L. 513-2 du Ceseda (CAA Bordeaux, 11 mai 2015, n° 14BX0064). Pourtant cette pratique se poursuit.

> En novembre 2015, deux ressortissants chinois sont en instance d’éloignement vers le Surinam. Le TA suspens la mise en œuvre de cette éloignement au motif qu’ « en l’absence d’un accord de réadmission avec ce pays tiers, son éloignement vers le Suriname aurait pour effet de placer [l’intéressé] en situation d’immigration irrégulière et de l’exposer, par voie de conséquence, à des sanctions qui ne résulteraient pas de faits commis de son propre chef ; que l’intéressé est, dans ces conditions, fondé à soutenir que son éloignement vers le Suriname porterait une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale de sûreté personnelle tirée des stipulations précitées de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés fondamentales » (TA de Cayenne, 19 novembre, n°1500821 et n°1500822]) ; analogue, 7 décembre 2015, n° 1500898).

Malgré cela, la préfecture de Guyane a de nouveau prononcé une OQTF sans délais à destination du Suriname à l’égard d’un Chinois qui a été placé en rétention le 3 décembre 2015 à 15H20 et éloigné vers le Suriname le 4 décembre à 8h20. La Cimade avait pourtant saisi la préfecture d’un recours gracieux et déposé un référé-liberté.

> Le juge considère que la condition d’urgence a cessé et rejette le référé sans audience (TA de Guyane, 4 décembre 2015, n° 1500890).

B. Le nombre et la rapidité des éloignements

« La hâte avec laquelle la mesure de renvoi a été mise en œuvre a eu pour effet en pratique de rendre les recours existants inopérants donc indisponibles » (CEDH, De Souza Ribeiro c/France, §95).

  • 1. Mayotte

Les diverses décisions citées dans les parties II et III attestent de la précipitation avec laquelle des décisions préfectorales ont été prises, sur le seul fondement d’un procès-verbal d’interpellation stéréotypé et hâtif. À cette précipitation préalable à la délivrance de l’OQTF sans délai, s’ajoutent la possibilité dérogatoire de procéder à l’éloignement sans aucun délai et la facilité matérielle de l’exécuter par un embarquement vers une île voisine ; la durée moyenne de rétention était en 2014 de 0,78 jour. Et les preuves - notamment d’état civil - indispensables par exemple pour invoquer l’article 8 de la CEDH ne peuvent être produites que si un tiers est prévenu et parvient à les déposer dans la même course de vitesse.
Pour évaluer l’ampleur du nombre de personnes dépourvues de tout accès à un recours effectif quelques statistiques sont parlantes. Le nombre écrasant de reconduites effectuées, certes un peu plus faible qu’en 2010 mais à nouveau croissant en 2014 et, semble-t-il, en 2015.

Reconduites depuis Mayotte 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
Majeurs 13 329 16 725 20 249 16 374 13 001 11 861 14 425
Enfants 2 966 3 057 5 870 5 978 3 388 3 747 5 566
Total 16 295 19 782 26 119 22 352 16 389 15 908 19 991

> Source : comité interministériel de contrôle de l’immigration, 11e rapport, 15 avril 2015, et rapports antérieurs. Chiffres 2014 communiqués par le ministère de l’intérieur [2].

Enfin, le barreau de Mayotte comporte à peine 26 avocats, dont une seule se consacre presque exclusivement au droit des étrangers. Quand bien même se consacreraient-ils tous à ce contentieux, le nombre de référés déposés dans des délais aussi courts serait dérisoire par rapport au nombre de reconduites exécutées.
Le tableau suivant relatif à l’ensemble des référés introduits dans le cadre de ce contentieux est significatif.

Référés "éloignement" à Mayotte 2010 2011 2012 2013 1er semestre 2014
Liberté 18 105 139 76 58
Suspension 18 12 42 16 7
Mesure-utile 1 4 31 1 0
Total 37 121 212 93 65

> Source : ministère de l’intérieur, DLPAJ juillet 2014 (mémoire communiqué au Conseil d’État dans le cadre d’un recours contre l’ordonnance du 7 mai 2014.

Parmi les mineurs éloignés de Mayotte, en 2014, 611 ont été soumis à cette procédure depuis les locaux de rétention administrative de Pamandzi et Dzaoudzi.
Aucun avocat, ni aucune association ne pénètrent dans ces lieux de privation de liberté distincts du centre de rétention administrative.
Aucune garantie n’est offerte concernant la possibilité de communiquer ou de recevoir des visites. Aucune autorités administrative indépendante n’a contrôlé ou visité ces lieux. Les possibilités matérielles de pouvoir exercer un recours y sont encore plus réduites que dans les centres de rétention. En 2015, le préfet de Mayotte continue à créer fréquemment par arrêté de tels lieux d’enfermement temporaires.

  • 2. Guyane et Guadeloupe

Les effets de la procédure dérogatoire accélérée sont également importants dans ces deux DOM. Le nombre de reconduites à la frontière depuis la Guyane notamment ont baissé mais restent très élevés.

Adultes reconduits à la frontière 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
Guyane 8085 9066 9458 9410 9757 6824 5 786
Guadeloupe 1682 1023 514 546 651 529 274

> Sources : Comité interministériel de contrôle de l’immigration, 11e rapport, 15 avril 2015, et rapports antérieurs. Chiffres 2014 communiqués par le ministère de l’intérieur.

Le temps moyen de la durée de rétention, entre l’édiction de la mesure d’éloignement et la reconduite, a certes un peu augmenté mais reste très faible : il est en 2014, en moyenne de 2 jours en Guyane, de 4 jours en Guadeloupe ; la proportion de retenus éloignés en moins de 48h est de 60,6 % depuis le CRA de Guyane, 30 % depuis celui de Guadeloupe.
Par ailleurs, il est nécessaire de souligner que les éloignements depuis la Guyane sans passage par le centre de rétention administrative ont augmenté, ce qui ne permet pas d’avoir une visibilité sur les conditions de ces éloignements. Ainsi, en 2014, ce sont 4 304 personnes qui ont été éloignées sans passer par le CRA. Cette pratique est corroborée par des témoignages d’étrangers éloignés du territoire immédiatement à l’issue de l’édiction de la mesure d’éloignement.

C. Conséquences

Pour que le recours soit effectif, il convient que la personne puisse :

  • être informée de ses droits et de moyens de les exercer ;
  • avoir le temps matériel de préparer sa défense avant de saisir le juge.

Rappelons qu’en métropole ces conditions sont mieux garantues car, après une OQTF sans délai, les étrangers privés de liberté disposent de 48h pour préparer leur défense et la mesure d’éloignement ne peut être exécutée avant ce délai. En revanche, dans les cinq territoires d’outre-mer où ce dispositif de droit commun ne s’applique pas, il n’existe aucun délai suspensif de la mesure d’éloignement avant la saisine d’un juge, saisine qui elle-même n’est pas suspensive de l’exécution de l’éloignement. Les personnes concernées ne disposent donc d’aucun délai suspensif pour préparer leur défense et se trouvent ainsi très rarement en mesure de pouvoir faire valoir leurs griefs devant le juge de l’éloignement.

Cette situation est aggravée par des conditions matérielles bien plus difficiles dans les territoires d’outremer concernés qu’en métropole pour tout ce qu’exigent les démarches : téléphone, télécopie, courrier électronique, réseau de transports publics indispensables notamment pour permettre aux proches d’apporter des pièces qui permettent de démontrer des griefs défendables.

Les affirmations du gouvernement selon lesquelles la brièveté de la procédure à chacune de ces étapes « ne prive pas l’étranger de garanties procédurales » (§20, 47, 48 de observations) sont largement contredites par les faits.

V. Wallis-et-Futuna, la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie

  • Question n° 4 sur la nécessité ou non d’adopter des mesures générales pour d’autres.

Les ordonnances spécifiques à ces territoires relatives aux droits des étrangers prévoient qu’une reconduite à la frontière « peut être exécutée d’office par l’administration » - donc sans aucun délai et sans accès à un recours suspensif. La situation juridique d’un étranger auquel une OQTF est délivrée est ainsi la même que s’il se trouvait en Guyane, en Guadeloupe ou à Mayotte.
Or, pendant l’année 2013, il y eut 2 reconduites à la frontière depuis la Nouvelle-Calédonie, 13 depuis la Polynésie française et 0 depuis Wallis-et-Futuna [3]. Rien de saurait justifier une quelconque nécessité de ne pas leur appliquer la procédure de recours en vigueur en métropole plus respectueuse du droit à un recours effectif qu’une éventuelle « exécution d’office ».

VI. La retenue pour vérification du droit au séjour

  • Question 6 : [...] De quelle façon la retenue pour vérification du droit au séjour permet d’éviter des violations similaires de l’article 13 ? [...] Ne s’agit-il pas plutôt de mesures tendant à éviter des violations de l’article 8, plutôt que de l’article 13 ? En quoi améliorent-elles le droit à un recours effectif contre la décision d’éloignement ?

Ce dispositif issu d’une loi du 31 décembre 2012 est applicable dans les cinq territoires concernés par l’arrêt De Souza Ribeiro c/ France (dont Mayotte depuis le 26 mai 2014). Cette retenue administrative, mentionnée dans la partie IV-A, est une nouvelle organisation de la vérification du droit au séjour en France d’une personne étrangère lors d’un contrôle policier.
Il ne nous semble pas utile d’aller plus loin dans l’analyse de ce dispositif dans la mesure où :

  • il relève d’un processus de concertation entre police et préfecture sans aucun contrôle d’un juge qui se situe en amont de l’OQTF sans délai et de la procédure de recours dérogatoire qui est l’enjeu de l’arrêt De Souza Ribeiro c/France ;
  • les fait que nous avons constatés démentent les affirmations du gouvernement sur une supposée suppression « des pratiques d’examen sommaire des situations telles que condamnées dans l’arrêt De Souza Ribeiro ».

Lire ce document en PDF sous la forme qui a été transmise au Servex :


Notes

[1ASSFAM, Cimade, FTDA , Forum réfugiés, Ordre de Malte, La rétention en 2014, rapport annuel, 2015

[2Ces statistiques relatives aux éloignements exécutés en 2014 et celles qui suivent ont été communiquées par le ministère de l’intérieur aux associations intervenant dans les centres de rétention pour assurer une mission d’aide à l’exercice des droits (ASSFAM, la Cimade, FTDA, Forum-Réfugiés Cosi, l’ordre de Malte).

[3Comité interministériel de contrôle de l’immigration, 11e rapport, 15 avril 2015

[retour en haut de page]

Dernier ajout : dimanche 20 mars 2016, 18:43
URL de cette page : https://www.gisti.org/spip.php?article5173