Article extrait du Plein droit n° 7, avril 1989
« Des discriminations jusqu’à quand ? »

Discriminer, est-ce bien légal ?

Les discriminations entre étrangers et nationaux sont encore nombreuses : non seulement les pratiques discriminatoires cachées, inavouées, honteuses, mais les discriminations officielles, consacrées par les lois et réglements. Elles paraissent la plupart du temps si naturelles qu’on omet de s’interroger sur leur légitimité. Et pourtant : tout cela est-il bien légal ?

A-t-on le droit de traiter différemment nationaux et étrangers ? Oui, répondraient sans doute la plupart des gens si on leur posait la question, tant est répandue, bien au-delà du cercle des inconditionnels de la « préférence nationale », l’idée que lorsqu’on est étranger on ne peut pas revendiquer les mêmes droits que les nationaux. Il faut reconnaître que cette idée est largement confortée par l’existence d’une législaion spécifique aux étrangers et par les innombrables dispositions qui, en pratique, subordonnent l’exercice de tel ou tel droit à une condition de nationalité.

Mais, en sens inverse, s’il est vrai que les étrangers sont des hommes - ce qu’après tout nul ne conteste -, au nom de quoi refuserait-on de leur appliquer le principe rappelé par la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 : « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » ?

De fait, le droit oscille entre le principe universaliste d’égalité, qui conduit à proscrire toutes les discriminations, et le principe réaliste de la souveraineté étatique, qui légiti- me toutes les discriminations. Autrement dit, certaines discrimi- nations sont licites, d’autres non. Mais lesquelles ?

Une chose est sûre : un particulier ne peut refuser un bien, un service ou un emploi à un étranger uniquement parce qu’il est étranger sans s’exposer à des sanctions pénales (voir article p. 9) ; et l’administration ne saurait, de son côté, refuser à un étranger le bé- néfice d’un droit ou d’une prestation aussi longtemps qu’il n’existe aucun texte législatif ou réglementaire ré- servant ce droit ou cette prestation aux Français.

La vraie question est donc de savoir si le Parlement et le gouvernement sont libres d’insérer dans les lois et réglements des dispositions qui aboutissent à traiter différemment étrangers et nationaux. Les limites à cette liberté peuvent provenir de trois sources : les conventions internatio- nales, la Constitution, et les principes généraux du droit, au premier rang desquels figure le principe d’égalité.

La non discrimination en droit international

Au regard du droit international, une discrimination fondée sur la na- tionalité n’est pas nécessairement il- légitime ; elle ne le devient que si elle aboutit à priver l’étranger du « mini- mum de traitement civilisé » que l’Etat est tenu de lui accorder, ou si elle est prohibée par une disposition précise d’une convention internationale. Ce sont donc, en pratique, ces conven- tions qui fixent les limites de la liberté des Etats.

Que disent, alors, les conventions auxquelles la France est partie ? Si l’on s’en tient aux conventions multilatérales, il y a d’abord la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme de 1950, qui oblige chaque Etat à reconnaître les droits et libertés qu’elle consacre à tout individu, étranger ou national, qu’il soit ou non ressortissant de l’un des Etats signataires ; et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté en 1966 sous l’égide de l’ONU, en vigueur en France depuis 1981, contient une formule analogue (1).

Ceci condamne donc toute discrimination établie par les Etats dans le domaine des droits fondamentaux, à deux réserves près :

  • la réserve des droits politiques : non seulement la reconnaissance des droits politiques au sens strict est réservée aux citoyens (article 25 du Pacte), mais la Convention européenne n’interdit pas aux Etats « d’imposer des restrictions à l’activité politique des étrangers » (art. 16) (2) ;
  • la réserve du droit au séjour, puisque ces conventions ne remettent pas en cause la prérogative souveraine qu’a chaque Etat de refuser à un étranger l’accès de son territoire et de l’en expulser : ce qui rend évidemment précaire l’exercice des droits qui lui sont reconnus...

L’égalité de traitement et ses limites

Lorsqu’on passe au domaine des droits économiques et sociaux, en revanche, la portée du principe de non discrimination s’affaiblit. Sans doute parce que leur caractère de « droits inaliénables et sacrés » s’impose avec moins d’évidence ; mais surtout parce que les Etats sont soucieux de proté- ger l’activité économique de leurs nationaux contre la concurrence étrangère, et parce que les droits so- ciaux, contrairement aux libertés tra- ditionnelles, coûtent de l’argent à l’Etat.

Ainsi, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966 ne dit pas aussi explicitement que son jumeau relatif aux droits civils et politiques que ses dispositions sont applicables aux étrangers. Et en y adhérant, le gouver- nement français a précisé que les clauses concernant le droit au travail, à la sécurité sociale, à un niveau de vie suffisant, et à l’éducation, devaient être interprétées comme ne faisant pas obtacle « à des dispositions réglemen- tant l’accès des étrangers au travail ou fixant des conditions de résidence pour l’attribution de certaines prestations sociales », ce qui limite évidemment beaucoup la portée du Pacte pour les étrangers.

La Convention n° 97 sur les tra- vailleurs migrants de 1949 conclue sous l’égide de l’OIT énonce bien, quant à elle, un principe général de non discrimination pour l’application de la législation du travail et en ma- tière de sécurité sociale. Il est toute- fois admis que ce principe n’interdit pas à un Etat de limiter l’accès des étrangers à l’emploi. Il faut noter aussi que la France n’a pas pour le moment ratifié la Convention n° 143 de 1975, destinée à compléter la précédente, et qui oblige les Etats à promouvoir et garantir l’égalité de chances et de traitement en matière d’emploi et de profession, de sécurité sociale, de droits syndicaux et culturels et de li- bertés individuelles et collectives à tous les travailleurs migrants et aux membres de leur famille qui se trou- vent légalement sur leur territoire. En revanche, la Convention n° 118 sur l’égalité de traitement en matière de sécurité sociale est entrée en vigueur en France en 1975, et interdit par conséquent - en principe ... - toute discrimination dans ce domaine.

Une portée très limitée

Quant aux deux conventions adop- tées sous l’égide du Conseil de l’Eu- rope, la Charte sociale européenne et la Convention européenne relative au statut juridique du travailleur migrant , leur apport en matière de non- dis- crimination est très limité. La Charte sociale européenne, tout en affirmant le principe de l’égalité de traitement en matière d’exercice d’une activité lucrative et de protection sociale, re- connaît parallèlement aux Etats le droit d’édicter des restrictions « fondées sur des raisons sérieuses de caractère économique et social », ce qui risque de faire rétrograder la première affir- mation au rang de voeu pieux. La seconde convention, en vigueur en France depuis 1984, prévoit aussi l’égalité de traitement avec les natio- naux en matière de sécurité sociale, d’assistance sociale et médicale, et pour l’exercice du droit syndical. Mais elle est fondée comme la précédente sur un principe de réciprocité, de sorte qu’elle ne lie la France que dans ses rapports avec les Etats qui l’ont rati- fiée, à savoir : les Pays-Bas, le Portugal, l’Espagne, la Suède et la Turquie. Comme, de surcroît, sur ces cinq pays trois seulement sont des pays d’émigration, dont deux sont désormais membres de la CEE, la portée de cette convention se réduit à bien peu de chose.

Il faut bien sûr mettre à part les conventions bilatérales souvent plus avantageuses passées avec tel ou tel Etat, qui peuvent prévoir que, dans un domaine déterminé, par exemple pour l’accès à une profession normalement réservée aux Français, les ressortissants de cet Etat jouiront de l’égalité de traitement avec les nationaux. Et il faut aussi mettre à part le Traité de Rome qui, en proclamant les principes de la libre circulation des travailleurs et de la liberté d’établissement, condamne toute discrimination fondée sur la nationalité en matière économique et sociale. Sans doute les droits politiques d’une part, l’accès aux emplois dans l’adminis- tration publique, de l’autre, sont-ils exclus de la clause générale d’assimilation ; mais la Cour de jus- tice des communautés européennes n’en a pas moins condamné récem- ment la France, estimant qu’elle n’avait pas le droit de réserver à ses nationaux l’accès à la profession d’in- firmier dans les hôpitaux, même si le personnel hospitalier a la qualité de fonctionnaire (voir article p. 14).

Des discriminations illicites

En résumé, on trouve bien dans les conventions internationales un prin- cipe de non-discrimination qui im- pose aux Etats des obligations à l’égard des étrangers. Et même si la portée de ce principe varie selon les domaines et selon les nationalités, il est des dis- criminations dont le caractère illi- cite au regard de ces conventions n’est pas douteux : serait en particu- lier illicite toute discrimination tou- chant à l’exercice d’une liberté fonda- mentale ou à l’exercice du droit syn- dical, ou encore toute différence de traitement en matière de sécurité so- ciale. Ainsi, le régime des associa- tions étrangères instauré par le décret- loi du 12 avril 1939 et resté en vigueur jusqu’en 1981 contredisait manifestement les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et du Pacte relatif aux droits civils et politiques, qui proclament la liberté d’associa- tion sans restriction aucune tenant à la nationalité ; il était donc grand temps de l’abroger.

Mais si ce texte a effectivement été abrogé par la loi du 9 octobre 1981, un autre texte de la même époque sub- siste, dont la légalité est tout aussi douteuse : il s’agit du décret-loi du 6 mai 1939 relatif à la presse étran- gère, qui apporte à la liberté de la presse des entraves peu conformes aux principes consacrés par les con- ventions internationales et notamment par la Convention européenne.

Un principe à valeur constitutionnelle

Mais même en l’absence d’obliga- tions internationales précises prohi- bant les discriminations à l’encontre des étrangers, celles-ci ne sont pas pour autant acceptables au regard du droit interne français. En effet, le Conseil d’Etat a toujours considéré le principe d’égalité comme un prin- cipe général du droit s’imposant au gouvernement et à l’administration, et le Conseil constitutionnel, de son côté, voit dans ce même principe d’égalité, proclamé tant par la Décla- ration de 1789 que par le préambule de la Constitution de 1946 (3), un principe de valeur constitutionnelle s’imposant au législateur.

Reste à savoir, bien sûr, jusqu’à quel point les étrangers peuvent récla- mer le même traitement que les na- tionaux sur la base de ce principe d’égalité : car le principe d’égalité n’oblige pas à traiter tout le monde de la même façon, à appliquer les mêmes règles à tous, il interdit seulement d’établir des discriminations arbi- traires, non justifiées par exemple par une différence de situation. Pour prendre une hypothèse absurde, il est possible d’appliquer des règles diffé- rentes au commerce de la boulangerie ou de la boucherie, mais il serait in- concevable de traiter différemment les bouchers et les boulangers dans les domaines qui ne touchent pas directe- ment à l’exercice de leur profession.

De la même façon, le fait d’être étranger peut, dans certains domai- nes, justifier l’application d’un ré- gime différent de celui auquel sont soumis les nationaux , alors que dans d’autres domaines la prise en compte d’un critère de nationalité apparaîtra comme une discrimination illégale. Ainsi, on peut critiquer le contenu de l’ordonnance de 1945, comme on peut contester l’opportunité d’exclure les étrangers du droit de vote ou de l’ac- cès à la fonction publique ; mais ni l’existence d’une législation spécifi- que sur l’entrée et le séjour des étran- gers, ni la condition de nationalité mise à l’exercice du droit de vote et à l’accès à la fonction publique ne po- sent de problème de constitutionnalité, car il existe indéniablement dans ces domaines - au regard des conceptions actuellement dominantes - une diffé- rence de situation entre étrangers et nationaux.

Une situation ambiguë

A l’inverse, une loi qui restrein- drait sans motif légitime l’exercice d’une liberté fondamentale, telle que la liberté d’aller et venir, le droit à la sûreté ou le droit à l’intimité, serait certainement inconstitutionnelle. A moins - et c’est là toute l’ambiguïté de la condition d’étranger, et aussi toute l’ambiguïté de la jurisprudence - que ces restrictions ne trouvent une justi- fication dans la situation particulière de l’étranger, qui, contrairement au national, n’a jamais un droit absolu d’entrer et de demeurer sur le ter- ritoire français.

Ainsi, le Conseil constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises que les étrangers avaient droit au même titre que les Français au respect de la liberté individuelle (4) ; il n’en a pas moins accepté le principe de la rétention administrative, destinée à garantir le départ effectif des étrangers sous le coup d’une mesure d’éloignement du territoire, dès lors qu’elle était placée sous le contrôle du juge judiciaire. De même, le Conseil d’Etat, dans un arrêt devenu célèbre - l’arrêt GISTI du 8 avril 1978 - a déduit du préambule de 1946, aux termes duquel « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur dévelop- pement », l’existence d’un principe général du droit applicable à tous, étrangers comme nationaux : le droit à une vie familiale normale ; mais cela ne l’a pas empêché de juger compati- ble avec ce principe le fait d’entourer son exercice d’un certain nombre de conditions et d’interdire la régularisa- tion sur place des familles (5).

Dans les deux cas, par conséquent, le Conseil constitutionnel comme le Conseil d’Etat ont accompagné la re- connaissance de principe d’un droit fondamental de restrictions qu’ils n’auraient vraisemblablement pas acceptées vis-à-vis des nationaux.

La « préférence nationale »

Mais même en admettant que la condition d’étranger puisse parfois justifier l’application d’un régime spécifique, moins favorable (évidem- ment !) que celui dont bénéficient les Français, elle ne saurait justifier l’en- semble des discriminations qui sub- sistent aujourd’hui encore dans les textes, et encore moins les discrimi- nations supplémentaires que certains seraient tentés d’y introduire en vue de mettre en pratique le mot d’ordre de la « préférence nationale ».

Un mot d’ordre dont le Front Na- tional n’a hélas pas l’exclusivité, si l’on se rappelle qu’en février 1985 le Club 89, émanation de la droite « bien- pensante », faisait paraître un livre intitulé Une stratégie de gouverne- ment, où il préconisait rien de moins que la suppression des allocations familiales pour les étrangers, l’insti- tution de quotas pour l’accès aux lo- gements sociaux, le retour forcé des chômeurs, la suppression du regrou- pement familial, etc. Aucune de ces mesures n’aurait de toute évidence passé le cap du contrôle de constitu- tionnalité.

De leur côté, les maires ont parfois voulu réserver aux Français le béné- fice de certaines prestations spéciale- ment créées au niveau communal. Leurs décisions ont été à chaque fois censurées par le juge qui a estimé qu’elles instituaient des discrimina- tions illégales. Tel était le cas d’une prestation d’aide sociale que le bu- reau d’aide sociale de Châtillon avait subordonnée sans raison valable à une condition de nationalité, ou encore, dans une affaire qui a fait plus de bruit, de l’exclusion des familles étrangères du bénéfice d’une allocation de congé parental d’éducation créée par la Ville de Paris en faveur des familles de trois enfants (6).

On le voit, les discriminations sont le plus souvent sous-tendues par une double préoccupation : le souci de faire des économies, et une volonté de dissuasion. Or ni l’une ni l’autre n’apparaît comme un motif légitime susceptible de fonder légalement un régime discriminatoire à l’encontre des étrangers.

Si l’on se penche sur le contenu des lois en vigueur, on constate que la plupart des dispositions discrimina- toires existantes concernent - mis à part le problème des droits politiques - le domaine économique et social, et toujours pour les mêmes raisons : parce qu’il faut protéger les nationaux contre la concurrence étrangère, parce que distribuer des prestations coûte de l’argent. Et ce sont précisément ces raisons qui conduisent à douter de la constitutionnalité de ces discrimina- tions.

Une légitimité douteuse

Par exemple, un très grand nombre de professions restent aujourd’hui encore fermées aux étrangers, comme nous le montrons par ailleurs (voir article p. 14). Combien, parmi ces exclusions, sont-elles véritablement fondées sur un motif légitime ? A moins d’admettre que le souci malthusien des membres d’une pro- fession de se protéger contre la con- currence constitue un motif légitime...

Dans l’accès aux prestations so- ciales, également, subsistent des dis- criminations dont le bien-fondé est très contestable, non seulement au regard des conventions internationa- les signées par la France, mais aussi au regard des principes constitution- nels (voir article p. 28). Lorsqu’il s’agit de prestations dites contributives, c’est à dire financées par des cotisations assises sur les revenus professionnels, il va de soi que toute personne cotisant a droit à bénéficier des prestations qui en sont la contrepartie. Mais même s’agissant des prestations « non contributives », financées par l’impôt et non par les cotisations (l’ancienne allocation aux vieux travailleurs sa- lariés, l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité, l’alloca- tion aux adultes handicapés, notam- ment), on voit mal au nom de quelle logique les étrangers devraient en être exclus, puisqu’ils sont astreints au paiement de l’impôt au même titre que les nationaux. Allocations fondées sur l’idée de solidarité, dit-on parfois pour justifier cette exclusion : mais c’est là une conception singulièrement étroite de la solidarité sociale, limitée aux seuls nationaux !

Le Conseil constitutionnel n’a jamais eu à se prononcer directement sur ce type de discriminations. Sans doute n’a-t-il pas considéré comme inconstitutionnelle la loi qui permettait de subordonner à une durée minimale de résidence sur le territoire français le bénéfice de certaines prestations sociales, et par là-même d’en exclure un grand nombre d’étrangers (7) ; mais, formellement, la loi ne visait pas spécifiquement les étrangers, de sorte que le Conseil constitutionnel n’a pas eu à prendre position sur le problème de principe.

On dira que de toutes façons, s’agissant de lois promulguées, dont certaines sont en vigueur depuis des décennies, il n’existe aucun moyen juridique de faire constater et sanc- tionner leur inconstitutionnalité ou leur non conformité aux conventions in- ternationales. Mais cela n’interdit pas de réclamer leur abrogation !


(1) La Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1966, également ratifiée par la France, interdit quant à elle les distinctions, exclusions, restrictions ou préférences fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, etc... Mais la discrimination fondée sur la nationalité n’est pas une forme de discrimination raciale au sens de la Convention. Voir toutefois l’article p. 11 qui montre que les dispositions de cette Convention peuvent, dans certains cas, être utilement invoquées.

(2) Bien que le Pacte ne contienne pas de clause analogue, la France, en y adhérant, a expressément déclaré qu’elle l’appliquerait dans l’esprit de la Convention et de son article 16.

(3) Le principe d’égalité est également rappelé par l’article 2 de la Constitution de 1958, mais dans une formulation restrictive : la France « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

(4) A ses yeux, il n’y a violation de l’article 66 de la Constitution qui affirme que « nul ne peut être arbitrairement détenu » et que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe », que si l’inter- vention du juge judiciaire est trop tardive (Décision du 9 janvier 1980 rendue à propos de la loi Bonnet) ou si la rétention est trop longue (Décision du 3 septembre 1986 rendue à propos de la loi Pasqua).

(5) C.E. 26 septembre 1986, GISTI.

(6) T.A. Paris, 2 janvier 1986, Commissaire de la République des Hauts-de-Seine c/ B.A.S. de Chatillon, et T.A. Paris, 19 mars 1986, M. Lévy c/ Maire de Paris. Voir Plein Droit n° 2, Jurisprudence n° 9.

(7) Décision du 23 janvier 1987, reproduite dans Droit social, avril 1987, p. 345, avec un commentaire de Xavier Prétot.



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Dernier ajout : mardi 25 mars 2014, 13:02
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