Circulaire « PaCS » du 10 décembre 1999

Argumentaire contre la circulaire
du 10 décembre 1999

Argumentaire juridique du Gisti en vue d'une requête en annulation de la circulaire du 10 décembre 1999 relative aux effets du PaCS en termes de droit au séjour pour les étrangers

Ce texte est un document de travail ; il peut
ne pas correspondre exactement à la version
soumise au Conseil d'État.

(DLPAJ/ECT/4B/Séjour NOR INT/99.00251/C)
[cette circulaire n'a fait l'objet que d'une publication au BOMI]

Dans la foulée de la loi du 15 novembre 1999 relative au PACS, le ministre de l'intérieur a adressé aux préfets une circulaire NOR/INT/D/99/00251/C datée du 10 décembre 1999 pour leur expliquer dans quels cas l'étranger qui a conclu un Pacte Civil de Solidarité (ci-dessous « PACS » et « pacsé ») peut obtenir une carte de séjour sur le fondement de l'article 12 bis 7° de l'ordonnance de 1945 (« vie privée et familiale »).

Si le caractère restrictif de cette circulaire à l'égard du concubinage est moins manifeste que celui de la circulaire du 12 mai 1998 partiellement annulée par une récente décision du CE, il apparaît que, sur de nombreux points, les dispositions de cette circulaire sont restrictives par rapport à la lettre et à l'esprit du texte qu'elles sont censées interpréter.

I — Contexte et contenu
de la circulaire incriminée

A) Contexte juridique

Aux termes de l'article 12 de la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 relative au Pacte civil de solidarité (PACS), « la conclusion d'un pacte civil de solidarité constitue l'un des éléments d'appréciation des liens personnels en France, au sens du 7° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945... ».

La généralité des termes utilisés par le législateur nécessitait que des instructions soient données aux préfectures afin qu'elles puissent appliquer cette loi, à défaut de dispositions sur ce point dans les trois décrets d'application (n°99-1089 ; 99-1090 et 99-1091 du 21 décembre, JO 24 décembre).

Comme le rappelle le ministre de l'intérieur, l'article 7-4 du décret du 30 juin 1946 modifié précise toutefois que « pour l'application du 7° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 (....), l'étranger qui invoque la protection due à son droit au respect de sa vie privée et familiale doit apporter toute justification permettant d'apprécier la réalité et la stabilité de ses liens personnels et familiaux effectifs en France au regard de ceux qu'il a conservés dans son pays d'origine ».

L'intervention de ces instructions était d'autant plus nécessaire que le ministre de l'intérieur avait donné, dans la circulaire d'application de la loi du 11 mai 1998, une interprétation excessivement restrictive de l'article 12 bis 7° de l'ordonnance, excluant en fait le concubinage homosexuel (notamment par l'exigence de la présence d'enfants et la référence à la notion de « vie maritale »), qui n'était à l'évidence plus compatible avec les effets attribués au PACS par la loi elle-même.

Dans sa circulaire du 10 décembre 1999, le ministre a pourtant maintenu une grande partie des dispositions de cette circulaire NOR INT D98 00108C du 12 mai 1998 en mentionnant qu'« à l'exception de la présence d'enfants » qui ne sont pas opposables aux pacsés et des autres points expressément modifiés par la circulaire du 10 décembre 1999, « l'ensemble des critères énoncés restent intégralement applicables ».

On relèvera d'ailleurs que dans sa récente décision Gisti (Groupe d'information et de soutien des travailleurs [sic [1]] immigrés) du 30 juin 2000 (n°199336), le Conseil d'État a invalidé comme disposition de la circulaire de mai 1998 la nécessité de la présence d'enfants. Si les autres conditions posées (conditions cumulatives : ancienneté d'un séjour d'au moins 5 ans, exigence qu'au moins un des membres de la famille soit titulaire ou d'un titre de séjour en cours de validité ou de la nationalité française) n'ont pas été jugées comme étant illégales, c'est parce qu'elles ont été considérées comme purement indicatives et non réglementaires. Elles n'ont donc pas vocation à s'appliquer systématiquement.

De plus, de façon incidente, le CE a implicitement reconnu que l'intervention de la loi sur le PACS — par laquelle le législateur a expressément reconnu le concubinage homosexuel [2] — a « changé la donne » par rapport à la situation existante en 1998 annonçant par là une évolution de jurisprudence : « Considérant qu'en mentionnant la "relation maritale", ce qui a pour conséquence d'exclure du bénéfice de l'article 12 bis 7°), au titre de la vie familiale, les couples d'un même sexe, la circulaire attaquée s'est bornée à tirer les conséquences de la définition du concubinage à la date à laquelle elle a été édictée »(sous-entendu : depuis l'intervention de la loi sur la PACS, la situation a changé car une nouvelle définition du concubinage existe, incluant le concubinage homosexuel).

De même, le CE a adopté plusieurs interprétations favorables de la circulaire notamment sur la reconnaissance d'une « vie privée » distincte de la vie familiale qui peut bénéficier aux concubins hétérosexuels et homosexuels et sur le caractère non réglementaire (c'est-à-dire non impératif) de la condition de durée de séjour de cinq ans, même s'il rejette la requête du Gisti au fond.

B) Contenu

La circulaire distingue trois situations selon que l'étranger a conclu un PACS avec un Français, avec un ressortissant de l'Union européenne, ou avec un étranger ressortissant d'un État tiers. Elle ne modifie pas en revanche les dispositions de la circulaire antérieure relative aux effets du concubinage sur l'admission au séjour indépendamment de la conclusion d'un PACS, bien que le législateur ait expressément reconnu l'existence du concubinage entre personnes de même sexe.

Parmi les critères applicables de façon générale à toutes les situations, elle réitère l'exigence de « la justification du caractère notoire et relativement ancien de [la] relation de couple en France, qui n'est jamais présumée », et de l'absence de possibilités de poursuivre cette relation à l'étranger. Cette référence à la vie commune en France paraît contestable, en particulier lorsque le PACS est conclu avec un Français (v. ci-après), d'autant que le PACS peut être conclu à l'étranger.

Outre la réserve d'ordre public, on relève aussi que la circulaire réitère le refus de prendre en compte les demandes émanant d'étrangers vivant en état de polygamie en France : précision étrange, car on a du mal à comprendre comment une personne ayant conclu un PACS pourrait vivre en état de polygamie en France, la conclusion d'un PACS supposant que l'on n'est pas engagé dans les liens du mariage. Le rappel de cette réserve était d'autant plus inutile qu'elle figure expressément dans la formulation de l'article 12 bis 7°. Il s'agit donc d'une précision superfétatoire.

a) S'agissant d'un étranger ayant conclu un PACS avec un Français, la circulaire propose de considérer que la condition de stabilité du lien personnel est remplie quand l'étranger apporte la preuve d'une ancienneté de vie commune d'au moins trois ans avec un Français, en France.

La circulaire prévoit aussi l'éventualité où, la condition d'ancienneté de vie commune n'étant pas remplie, le partenaire étranger demanderait un titre de séjour « visiteur » sur présentation d'un visa de long séjour : dans ce cas, les revenus du partenaire français doivent être pris en compte dans l'appréciation du niveau des ressources.

b) S'agissant d'un étranger ayant conclu un PACS avec un ressortissant de l'Union européenne, le principe de l'égalité de traitement conduit à lui délivrer un titre de séjour dans les mêmes conditions qu'au partenaire d'un Français.

Si cet étranger est lui-même ressortissant de l'Union européenne, et s'il ne peut se prévaloir d'un droit au séjour découlant directement du droit communautaire, il conviendra alors, dit la circulaire, de lui délivrer une carte CEE« non actif » de cinq ans.

À noter que la circulaire ne mentionne pas le traitement qu'il sera réservé aux ressortissants de l'Union européenne qui concluraient un PACS avec un ressortissant d'un pays tiers à l'Union européenne résidant déjà en France en situation régulière.

c) S'agissant enfin d'un étranger ayant conclu un PACS avec un étranger ressortissant d'un État tiers, et à condition que ce dernier soit en situation régulière, la circulaire propose de considérer que la condition de stabilité du lien personnel est remplie soit si l'intéressé « apporte la preuve d'un concubinage effectif d'une certaine durée, qui ne devrait être qu'exceptionnellement inférieure à cinq ans », soit si le PACS a été conclu depuis au moins trois ans.

Cet étranger-là est donc moins bien traité que l'étranger ayant conclu un PACS avec un Français ou un ressortissant communautaire.

La circulaire indique enfin que ce dispositif n'a pas vocation à s'appliquer aux étrangers qui ont conclu un PACS avec un étranger résidant en France sous couvert d'un titre étudiant.

Enfin, on relèvera également que, dans la circulaire contestée, le ministre de l'intérieur n'indique pas à ses services quel traitement ils doivent réserver aux ressortissants de nationalité algérienne qui demanderait, suite à la conclusion d'un PACS avec un ressortissant français ou étranger résidant en France, un titre de séjour sur le fondement de l'article 8 de la CEDH. Il ne mentionne pas non plus s'il entendait — en application de la jurisprudence de la Haute juridiction administrative — faire bénéficier les ressortissants tunisiens des dispositions l'article 12 bis 7° de l'ordonnance de 1945 et de l'article 12 de la loi du 15 novembre 1999.

II – Discussion

Critiques générales

• Le moins qu'on puisse dire, en premier lieu, c'est que cette circulaire ne garantit pas aux étrangers pacsés un droit de vivre en couple. Seuls les étrangers pacsés remplissant des conditions assez strictes ont une chance d'obtenir une carte de séjour.
  Or, on pourrait penser que la seule existence d'un PACS traduit l'existence d'une « vie privée » et même « familiale » (dans une acception large de ce terme) entre un étranger et une autre personne résidant en France.

• En second lieu, elle instaure une discrimination évidente entre les étrangers pacsés avec un Français ou un ressortissant de l'UE, et ceux pacsés avec un étranger extra-UE. De plus, en n'indiquant rien sur le cas de figure d'un PACS entre ressortissant de l'UE et ressortissant d'un pays tiers déjà installé en France, la circulaire ajoute une nouvelle discrimination : elle expose le ressortissant de l'UE à ne pas bénéficier de l'égalité des droits avec les Français.
  On peut également relever une différence de traitement entre les couples pacsés, mariés et en simple relation de concubinage en raison de leur orientation sexuelle.

A) Existence de conditions restreignant le droit des personnes concluant un PACS de mener une « vie privée et familiale » normale

Les conditions posées pour obtenir une carte de séjour sur le fondement de l'article 12 bis 7° sont trop restrictives au regard de l'article 8 de la CEDH et de l'interprétation qui en est faite par la Cour européenne des droits de l'homme et le CE.

1°) Interprétation restrictive de la notion de « vie privée et familiale »

En posant de nombreuses conditions (nécessité d'avoir conclu un PACS — et donc, non prise en compte du simple concubinage —, durée de vie commune, résidence commune, absence de possibilité de suivre cette relation à l'étranger, nécessité d'une vie commune préalable en France,...), le ministre de l'intérieur restreint de façon disproportionnée le droit de mener une « vie privée et familiale » normale.

a) Atteinte au droit de mener une « vie privée »

Valeur de ce droit

Le respect de la vie privée est non seulement un principe affirmé et garanti par l'article 8 de la CEDH mais également un principe à valeur constitutionnelle qui découle de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (corollaire de la proclamation de la liberté comme droit imprescriptible de l'homme).

Existence d'une « vie privée » indépendante de la « vie familiale »

Il est dorénavant admis, aussi bien par la Cour EDH que par le CE, que la « vie privée » n'est pas limitée à la seule « famille nucléaire maritale et filiale ».

De longue date, la Commission ainsi que la Cour européennes des droits de l'homme ont considéré que le respect de « la vie privée au sens de l'article 8 (...) englobe le droit pour l'individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables, y compris dans le domaine professionnel et commercial » (voir par exemple C. contre Belgique, 7 août 1995 ; Niemietz c/RFA, 16 décembre 1992).

S'agissant du contentieux des étrangers, la Commission a admis, dans une affaire X c/RFA (8 décembre 1981), que les relations amicales et sociales tissées par la requérante au cours d'un séjour continu dans ce pays depuis plus de onze ans pouvaient relever du concept de « vie privée » au sens de l'article 8. L'expression « vie privée » inclut notamment « le droit d'établir et d'entretenir des relations avec d'autres êtres humains, notamment dans le domaine affectif, pour le développement et l'épanouissement de sa propre personnalité » (voir également Djeroud c. France, Commission 15 mars 1990, etc.).

Plus récemment, le Conseil d'État s'est rangé à cette interprétation. Pour s'en convaincre, on se reportera utilement aux conclusions Honorat sur l'arrêt Gisti du 30 juin 2000 et à la décision où la Haute juridiction considère que « la notion de vie privée peut, dans certains cas, être distincte de celle de vie familiale » et que la circulaire contestée « ne pouvait avoir légalement ni pour objet ni pour effet d'empêcher un étranger remplissant les conditions énoncées au 7° de l'article 12 bis de l'ordonnance de 1945 de présenter une demande de délivrance de la carte précitée au seul titre de son droit au respect de sa vie privée et l'administration de lui délivrer, le cas échéant ».

La décision du 28 avril 2000 Préfet des Alpes-Maritimes c/ Maroussitch (avec intervention du Gisti, aux Tables), où il a considéré qu'une décision éloignant un étranger ayant noué une relation ancienne et stable avec un compagnon « porte à sa situation personnelle une atteinte de nature excessive par rapport aux buts qu'elle est censée poursuivre et que donc, elle méconnaît l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme », annonçait déjà une évolution dans ce sens (voir également CE 28 juillet 200, Préfet de police c. M. Diaz Orozco, aux Tables).

Enfin, on relèvera que le ministre de l'intérieur est lui-même partisan de cette conception puisqu'il souligne dans sa circulaire que « l'objectif affiché par le législateur consiste à assurer le respect effectif dû aux étrangers non mariés résidant en France, qui y ont noué et développé des liens personnels et affectifs, alors que l'accent avait été porté jusque là essentiellement sur la protection de la seule vie familiale, au sens de l'article 8-1 de la CEDH ».

b) Atteinte disproportionnée à la vie familiale

Au delà de la vie privée, c'est la vie familiale de ces étrangers qui est en cause. Car, qu'il lie deux personnes de même sexe ou de sexes différents, le PACS concrétise la volonté de mener une vie de couple ; c'est donc une forme de vie familiale qui mérite d'être protégée au même titre que les autres.

Et en effet, dans notre société, la famille ne se réduit plus au couple avec enfants mais prend une acception bien plus large.

D'autant plus que — dans la pratique — beaucoup de couples de même sexe élèvent aujourd'hui ensemble un ou des enfants, ce qui conforte l'idée que vie familiale et homosexualité ne sont plus nécessairement incompatibles.

La Cour EDH commence d'ailleurs elle-même à l'admettre. Ainsi, dans la célèbre affaire X, Y, Z c. Royaume-Uni du 22 avril 1997, a rappelé que « le concept de « vie familiale » visé par l'article 8 (art. 8) ne se borne pas aux seules familles fondées sur le mariage mais peut englober d'autres relations de facto (voir les arrêts Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, série A n° 31, p. 14, par. 31, Keegan c. Irlande du 26 mai 1994, série A n° 290, p. 17, par. 44, et Kroon et autres c. Pays-Bas du 27 octobre 1994, série A n° 297-C, pp. 55-56, par. 30) » et que, « pour déterminer si une relation s'analyse en une "vie familiale", il peut se révéler utile de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si les membres du couple vivent ensemble et depuis combien de temps, et s'ils ont eu des enfants ensemble, de manière naturelle ou autre, preuve de leur engagement l'un envers l'autre (...) ».

Dans cette affaire X, Y, Z, la Cour européenne des droits de l'homme a estimé, pour un couple composé d'une femme et d'un transsexuel que « des liens familiaux de facto unissent les trois requérants ».

Par ailleurs, qui oserait prétendre aujourd'hui qu'un couple composé de personnes de sexes différents et qui concluent un PACS ne constituent pas une « famille » au même titre qu'un couple marié ?

2°) Les conditions restreignant ce droit à mener une « vie privée et familiale »

Plusieurs des conditions contenues dans la circulaire restreignant ce droit appellent des remarques :

a) Pour ce qui est des durées de séjour nécessaires à l'obtention d'un titre de séjour

Dans la circulaire incriminée, le ministre de l'intérieur fixe, selon la nationalité du partenaire de l'étranger demandeur, des délais d'ancienneté de la vie commune préalable au PACS ou de durée du PACS pour obtenir un titre de séjour.

La fixation de ces délais ajoute manifestement à l'ordonnancement juridique dans la mesure où la simple existence d'un PACS suffit à démontrer l'existence de « liens personnels et familiaux » constitués en France ou avec un Français.

Des délais contraires à la volonté du législateur

En effet, il ressort des termes mêmes de la loi que le PACS est la consécration juridique de l'existence d'une vie de couple entre deux personnes, bénéficiant déjà d'une certaine stabilité et qui souhaitent la pérenniser dans un cadre juridique plus protecteur et plus durable.

C'est ce que le gouvernement déduit de la volonté du législateur dans ses observations formulées devant le Conseil constitutionnel à l'occasion de sa saisine par des députés et des sénateurs. Il souligne à cette occasion que« ce texte tend à permettre à deux personnes qui vivent ensemble sans être mariées d'organiser leur vie commune. (...) Les parlementaires ont, en effet, entendu donner aux couples, hétérosexuels ou homosexuels, ayant une certaine stabilité, la possibilité de définir, dans un cadre contractuel, les arrangements matériels qu'implique nécessairement une cohabitation durable ».

De l'avis même du gouvernement, la volonté du Parlement en adoptant le PACS a été de permettre à deux personnes d'organiser durablement leur relation dans un cadre juridique déterminé. Or, on voit mal comment un couple formé d'au moins un étranger pourrait assurer cette stabilité si le couple doit attendre jusqu'à 3 ans après la conclusion du PACS pour obtenir un titre de séjour, condition sine qua non de toute cohabitation paisible et durable sur le sol français.

Les délais retenus par le ministre dans cette circulaire sont d'autant plus critiquables qu'ils sont différents de ceux voulus par le législateur. En effet, dans son rapport n° 1138 au nom de la commission des lois, M. Jean-Pierre Michel dressait un tableau comparatif des conséquences juridiques du mariage, de l'union libre et du PACS. Il rappelait que le mariage avec un Français permet au conjoint étranger d'obtenir un titre de séjour ; que, en cas d'union libre, « l'administration tient compte de l'ancienneté de la communauté de vie (5 ans en moyenne) et de la présence d'enfants », et, enfin, suggérait que le PACS soit « pris en compte pour apprécier les liens personnels en France ; la condition d'ancienneté de la communauté de vie pourrait être abaissée à 2 ans ».

On constate donc que le législateur souhaitait une durée d'ancienneté brève en cas de PACS, et surtout significativement plus courte que celle appliquée par l'administration dans le cas d'un concubinage (ramenée de 5 à 2 ans). En proposant dans tous les cas de figure des durées d'ancienneté plus longues (de 3 à 5 ans), le ministre de l'intérieur va directement à l'encontre de la volonté du législateur.

Caractère réglementaire de la circulaire

On objectera en vain que, dans la fixation de délais pour qu'un PACS confère le droit à un titre de séjour à un étranger, la circulaire semble rédigée de façon suffisamment prudente pour ne pas être considérée comme impérative et qu'elle semble laisser un certain pouvoir d'appréciation aux préfets.

De façon générale, la pratique montre sans exceptions que chaque fois que le CE a jugé indicatives — et donc non normatives — des prescriptions contenues dans des circulaires applicables aux étrangers, il en a été autrement dans la réalité. Il faut en tirer la conclusion que poursuivre dans cette voie revient à condamner les étrangers à des contentieux dont la complexité et la durée sont incompatibles avec l'équité qui leur est due.

En principe, les durées mentionnées par le ministre de l'intérieur ne seraient qu'indicatives (la circulaire dit : « vous pourrez considérer que la condition de stabilité du lien personnel est notamment remplie »). En bon connaisseur du droit, le ministre de l'intérieur évite ainsi de s'exposer à la sanction du CE. Dans ce but, il fait mine de considérer que les préfectures ne devraient pas — sauf à commettre une erreur de droit — rejeter systématiquement toute demande qui ne satisferait pas à cette condition. Or, il en sera systématiquement autrement.

En pratique, on sait bien comment les choses vont de se passer. Il faudrait être excessivement naïf pour croire que, lorsqu'un ministre indique à ses agents une durée minimale pour délivrer un titre, ceux-ci vont déroger à ce qui sera — pour eux (habitués au principe de subordination hiérarchique) — une « règle » en appliquant un délai en fonction de la situation. La marge d'appréciation laissée aux agents préfectoraux est donc illusoire. L'agent préfectoral est davantage placé en situation de compétence liée que de pouvoir discrétionnaire.

D'ailleurs, la formule utilisée par le ministre de l'intérieur pour l'étranger ayant conclu un PACS avec un autre étranger non ressortissant de l'UE trahit cette tentation de « camoufler » des règles sous l'apparence d'indications de façon à se conformer à la jurisprudence du CE.

En utilisant l'expression « vous pourrez considérer », le ministre semble laisser une marge d'appréciation à ses services. Mais celle-ci est immédiatement réduite par le passage suivant : il faut que l'étranger « apporte la preuve d'un concubinage effectif d'une certaine durée qui ne devrait être qu'exceptionnellement inférieure à cinq ans (...) ». Le fait que le ministre présente lui-même une dérogation au délai qu'il a fixé comme revêtant un caractère exceptionnel démontre qu'il entend bien que ses services l'utilise comme une règle impérative et non comme une simple indication.

Pourtant, étant donnée la formulation utilisée par le législateur, c'est aux préfets, après examen individuel de chaque dossier, de se faire une opinion sur la stabilité des liens personnels du demandeur en France, quelle qu'en soit la durée. Examen in concreto qui ne peut s'accorder à la fixation d'un délai général, défini et uniforme par le ministre.

L'indication de ces durées présente donc un caractère réglementaire de fait, et le ministre ne détient pas de compétence dans ce domaine.

Le Conseil d'État devra donc reconnaître le caractère réglementaire, et donc illégales car prises par une autorité incompétente, des dispositions soulignées suivantes du « I — a) Étranger ayant conclu un PACS avec un Français » de la circulaire contestée : « vous pourrez considérer que la condition de stabilité dont se prévaut le demandeur est notamment remplie quand l'étranger (...) apporte la preuve d'une ancienneté de vie commune d'au moins trois ans avec un Français(...) » et du « c) Étranger ayant conclu un PACS avec un étranger non ressortissant d'un État de l'UE » : « vous pourrez considérer que la condition de stabilité du lien personnel dont se prévaut le demandeur est notamment remplie quand il apporte la preuve d'un concubinage effectif d'une certaine durée qui ne devrait être qu'exceptionnellement inférieure à cinq ans avec un étranger non ressortissant d'un État de l'UE (...). De même, un PACS conclu depuis au moins trois ans avec un étranger (...) ».

b) La prise en compte de la seule vie commune en France

Pour les étrangers concluant un PACS avec un Français ou un autre ressortissant de l'Union européenne, le ministre de l'intérieur demande à ses services de ne prendre en compte comme « ancienneté de la vie commune » pour apprécier la stabilité du lien personnel dont se prévaut un étranger désireux d'obtenir une carte de séjour sur le fondement de l'article 12 bis 7° que la seule vie commune « dans notre pays ».

Cette condition ajoute manifestement à l'ordonnancement juridique et, par conséquent, est prise par une autorité incompétente pour deux raisons :

• ni la décision du Conseil constitutionnel, ni la loi ne fixent aucune exigence à cet égard. Certes, la loi parle de « liens personnels en France », mais le fait d'avoir conclu un PACS avec un Français est par soi-même un indice de ces liens personnels en France ; et la solution contraire aboutirait à priver le partenaire de nationalité française de poursuivre en France même sa vie de couple dès lors qu'elle aurait été commencée à l'étranger.

• cette condition est d'autant plus illégale que, pour les ressortissants communautaires ayant conclu un PACS avec un étranger, elle est contraire au principe de libre circulation des personnes entre les États membres de l'Union européenne garanti par les traités constitutifs de cette Union, dans la mesure où, pour bénéficier d'un titre de séjour après une « ancienneté de vie commune d'au moins trois ans », seule est prise en compte la durée passée en France et non dans les autres pays de l'Union européenne [3].

Le Conseil d'État devra donc également annuler le passage souligné suivant du « I — a) » : « (...) la condition de stabilité dont se prévaut le demandeur est notamment remplie quand l'étranger (...) apporte la preuve d'une ancienneté de vie commune d'au moins trois ans avec un Français (...) dans notre pays » (ce qui aura également pour effet la disparition de cette disposition pour les ressortissants de l'UE dans la mesure où le b) prévoit qu'ils se voient délivrer un titre de séjour « dans les mêmes conditions » que les partenaires de Français).

c) L'exclusion des étudiants

Le ministre de l'intérieur mentionne également dans ses instructions que « le présent dispositif n'a pas vocation à s'appliquer aux étrangers partenaires de titulaires d'une carte de séjour temporaire portant la mention « étudiant » ».

Il est vrai que la délivrance au partenaire d'un étudiant d'une carte « vie privée et familiale » lui permettrait de bénéficier d'un statut plus favorable que celui de la personne grâce à laquelle il a obtenu son droit au séjour. Et à son tour l'étudiant, en tant que partenaire d'un étranger en situation régulière, pourrait prétendre obtenir une carte « vie privée et familiale » dans la mesure où les liens personnels et familiaux en France de l'un et de l'autre sont suffisamment stables et constitués. C'est ce que la circulaire entend éviter en parlant de « risques de détournement de procédure ».

Pourtant cette situation existe déjà pour le regroupement familial : dans le cas où un étudiant obtient pour son conjoint le regroupement familial, celui-ci a droit à la délivrance d'une carte « vie privée et familiale ». Et cette situation a été validée par le CC.

Rappelons, en effet, qu'en 1993 le législateur a souhaité exclure les conjoints d'étudiants du bénéfice du regroupement familial. Dans sa décision 325 DC du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel a invalidé cette disposition en considérant que « l'exclusion de tout regroupement familial au bénéfice des étrangers qui au moment où ils formulent leur demande résident en France en qualité d'étudiant n'est pas justifiée, au regard du caractère général que le Préambule de la Constitution de 1946 confère au droit au regroupement familial, par une différence par rapport à la situation des autres demandeurs potentiels » (n° 74).

Par la suite, l'article 17 du décret du 7 novembre 1994 sur le regroupement familial (devenu article 15 du décret n° 99-566 du 6 juillet 1999) a permis à un étranger se mariant en France avec un ressortissant étranger titulaire d'une carte de séjour temporaire d'une durée de validité d'un an de bénéficier d'un regroupement familial « sans recours à la procédure d'introduction » (c'est-à-dire sur place) et, ainsi, d'obtenir le même titre de séjour que son conjoint. Cette disposition est également applicable aux étudiants, à condition qu'ils remplissent les conditions du regroupement, notamment la suffisance des ressources.

Si la possibilité pour un étudiant étranger de demander à faire bénéficier sa famille d'un regroupement familial n'est donc pas un « détournement de procédure » mais l'exercice de droits constitutionnellement protégés,à savoir celui de mener une vie privée et familiale normale, il en est nécessairement de même pour un étudiant étranger pacsé avec un autre étranger.

L'intégralité du dernier paragraphe du c) du I- (commençant par « En revanche (...) » et finissant par « lequel il y est autorisé ») devra donc être annulé.

d) Exclusion des ressortissants algériens et tunisiens

Situation des Algériens

En indiquant dans le 4ème paragraphe de la circulaire contestée que son objet est « d'apprécier les conséquences, au plan du droit au séjour, qu'il convient de tirer de la signature d'un PACS par un étranger que d'autres éléments permettent par ailleurs de rattacher aux bénéficiaires de l'article 12 bis 7° de l'ordonnance », le ministre de l'intérieur exclut les ressortissants algériens ayant conclu un PACS de la possibilité d'obtenir un titre de séjour.

En effet, dans la mesure où les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants algériens sont régies par les accords franco-algériens, ils ne peuvent obtenir de carte de séjour « vie privée et familiale » sur le fondement de l'article 12 bis 7° de l'ordonnance de 1945. Pourtant, comme toute personne résidant dans un pays membre du Conseil de l'Europe, ils bénéficient en France d'une protection de leur « vie privée et familiale » garantie par l'article 8 de la CEDH.

En ne prenant pas en compte, dans ses instructions, la situation des Algériens ayant conclu un PACS avec un ressortissant français ou étranger résidant en France, le ministre de l'intérieur ne permet donc pas à ses services de prendre en compte la situation personnelle de ces étrangers au regard des stipulations de l'article 8 de la CEDH. Il viole donc cet article.

Situation des Tunisiens

Par ailleurs, le ministre ne précise pas s'il entend que ses services appliquent l'article 12 bis 7° aux ressortissants tunisiens concluant un PACS.

Certes, la lecture de la jurisprudence du Conseil d'État du 28 juillet 1999 Majhoub (application de l'article 12 bis 3° aux ressortissants tunisiens) ne laisse guère de doute sur ce point.

Mais, comme le directeur de libertés publiques et des affaires juridiques, dans une lettre du 23 juillet 1998 à la présidente du Gisti et dans un tableau annexé à une circulaire de 1998, avait expressément exclu les Tunisiens du bénéfice de la carte « vie privée et familiale » par une lecture erronée de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 modifié et qu'il na jamais adressé d'instructions rectificatives à ses services sur ce point, le ministre aurait dû le mentionner expressément à ses services.

3°) Incompatibilité de la loi du 15 novembre 1999 avec l'article 8 de la CEDH

Plus généralement, il apparaît que c'est la loi du 15 novembre 1999 qui est rédigée de telle façon qu'elle n'implique pas de reconnaître un droit au séjour automatique à l'étranger concluant un PACS. En effet, selon la formulation de l'article 12, le PACS n'est qu'un « élément d'appréciation des liens personnels en France » permettant la délivrance d'une carte vie privé et familiale sur le fondement de l'article 12 bis 7°.

Pourtant, on pourrait penser que la conclusion d'un PACS par un étranger est en elle-même un élément suffisant pour démontrer l'existence de liens personnels et familiaux constitués en France et donc d'une « vie privée et familiale » en France.

Pourtant, comme le rappelle d'ailleurs lui-même le ministre de l'intérieur, le Conseil constitutionnel a considéré dans sa décision n°99-419 du 9 novembre 1999 que « la vie commune mentionnée par la loi déférée suppose, outre une résidence commune, une vie de couple ». Et le ministre de l'intérieur déduit de ce considérant que « la réunion de ces deux éléments constitue une présomption raisonnable de stabilité de la situation personnelle de l'intéressé et un indice pertinent de sa volonté d'insertion dans la société française ». Autrement dit, la conclusion d'un PACS révèle la réalité et la stabilité des liens personnels et familiaux effectifs en France d'un étranger. Il suffit à lui-même à démontrer une « vie privée et familiale » en France ou avec un Français.

Ainsi, en ne faisant de la conclusion d'un PACS qu'un élément d'appréciation des liens personnels en France alors qu'elle en est la traduction, l'article 12 de la loi du 15 novembre 1999 est contraire aux stipulations de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. Cette disposition de la loi devra donc être écartée par le Conseil d'État.

B) Violation des principes d'égalité et de non-discrimination

Certaines des conditions posées par la circulaire établissent des différences de traitement qui sont contraires au principe d'égalité et au principe de non-discrimination garantis à la fois par la Constitution française (article 6 de la DDHC) que par l'article 14 combiné à l'article 8 de la CEDH.

Constituent des discriminations non justifiées :

1°) La différence de traitement entre les étrangers selon qu'ils sont pacsés avec un ressortissant de l'Union européenne (y compris les Français) ou un étranger non ressortissant de l'Union européenne.

En effet, eu égard au but poursuivi par le PACS (permettre à des concubins — quelle que soit leur nationalité — de vivre ensemble dans une contexte juridique stable), la différence de traitement entre les étrangers selon qu'ils concluent un PACS avec un(e) ressortissant(e) de l'Union européenne (Français compris) ou un(e) ressortissant(e) d'un autre pays n'est pas justifiée.

Cette différence de traitement n'est liée à aucune différence de situation appréciable et n'a pas de raison d'être objective, puisque la protection de la vie privée et familiale doit être garantie de la même façon aux étrangers et aux Français. Ni la Constitution (préambule de la Constitution de 1946), ni la CEDH (article 8), n'établissent de distinction entre ressortissants de l'État membre et ressortissants d'un État tiers dans l'application des garanties qu'elles offrent.

2°) La différence de traitement entre couples pacsés et couples mariés en raison de l'orientation sexuelle

Existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle

La circulaire contestée et la loi du 15 novembre 1999 n'assurent pas une égalité de traitement entre couples pacsés et couples mariés, ce qui constitue une discrimination indirecte fondée sur l'orientation sexuelle.

En effet, s'il y a égalité effective de traitement entre les couples pacsés quelle que soit leur orientation sexuelle puisqu'ils bénéficient des mêmes droits, l'égalité est en revanche rompue si l'on compare la situation d'un couple du même sexe pacsé à celle d'un couple de sexe différent, dans la mesure où, si le couple de sexe différent bénéficie de plein droit d'un titre de séjour en se mariant, cette possibilité n'est de fait pas ouverte à un couple de même sexe qui, lui, ne peut bénéficier du mariage.

En clair, l'exigence d'une non-discrimination en raison de l'orientation sexuelle devrait justifier l'accès de plein droit à un titre de séjour aux pacsés de même sexe afin de compenser l'impossibilité de se marier.

Existence d'un principe général de droit prohibant la discrimination en raison de l'orientation sexuelle

Ce principe de non discrimination en fonction l'orientation sexuelle figure dans l'article 13 du traité instituant la Communauté européenne tel que modifié par le traité d'Amsterdam comme un objectif à atteindre par les États membres : « Sans préjudice des autres dispositions du présent traité et dans les limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ».

Il figure également dans une proposition de directive du Conseil portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail : « À cet effet, toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle dans les domaines régis par la présente directive doit être interdite dans la Communauté ».

Enfin, dans la proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations adoptée le 12 octobre 2000 par l'Assemblée nationale en première lecture, figure également ce principe : « Article 1er I. — L'article L. 122-45 du code du travail est ainsi rédigé : « Art. L. 122-45. — Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap ».

Mentionnons également, à titre indicatif (mais révélateur d'une évolution en cours), que, dans sa recommandation 1470 (2000) sur la situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d'asile et d'immigration dans les États membres du Conseil de l'Europe, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a relevé que « le refus de la plupart des États membres d'accorder un droit de séjour aux membres de nationalité étrangère de couples homosexuels binationaux est à l'origine de situations très douloureuses pour de nombreux couples homosexuels, qui peuvent se trouver séparés de ce fait et contraints de vivre dans deux pays différents » et que « les règles applicables aux couples en matière d'immigration ne doivent pas établir de distinction entre relations homosexuelles et relations hétérosexuelles. Par conséquent, un document établissant l'existence d'une relation suivie, autre que le certificat de mariage, devrait pouvoir être admis parmi les pièces demandées pour l'admission au bénéfice du droit de séjour dans le cas des couples homosexuels ». Elle a par conséquent recommandé au Comité des ministres : « de prendre les mesures requises pour que les couples homosexuels binationaux bénéficient des même droits en matière de résidence que les couples binationaux hétérosexuels ».

Face à cette multiplication de textes affirmant ce principe, le CE ne pourra que constater l'existence d'un principe général de droit prohibant toute discrimination en raison de l'orientation sexuelle.

Un tel principe a inspiré les législateurs national et communautaire lors de la préparation et de l'adoption de ces textes. Il avait d'ailleurs inspiré la précédente rédaction de l'article L. 122-45 du code du travail. Le CE l'avait consacré dans son arrêt du 8 juillet 1998 M. Adam et autres, n°191-812, conclusions Mme Maugüé, aux Petites affiches, n°145 du 4 décembre 1998 (existence d'un principe dont s'inspire l'article L. 122-45 du Code du travail prohibant les discriminations figurant dans cet article).

Notes

[1] En effet depuis 1997, le Groupe d'information et de soutien des travailleurs immigrés est devenu le Groupe d'information et de soutien des immigrés.

[2] En effet, la loi du 9 novembre 1999 relative au PACS donne une nouvelle définition du concubinage dans son article 3 (article 515-8 du code civil) consacrant le concubinage homosexuel : « Le concubinage est une union de fait, caractérisé par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

[3] Sur les conséquences pratiques de cette condition, voir Le Monde, 26 avril 2000, « Le Pacs risque de susciter un lourd contentieux » (exemple d'un couple composé d'un Français et d'un Coréen, ayant précédemment vécu en Belgique).