Les sages capitulent

Décidément, la succession des décisions du Conseil constitutionnel fera toujours l’effet d’une véritable douche écossaise, tant ses « audaces », certes toutes relatives, sont immanquablement suivies de reculs profondément décevants. Au point que tout espoir semble définitivement vain de voir cette institution faire preuve d’assez de constance dans la rigueur pour asseoir son autorité. Pourtant, des décisions récentes – et pas seulement les avancées incontestables rendues possibles par la question prioritaire de constitutionnalité – avaient pu faire espérer : des éclaircies dans un ciel législatif bien sombre se sont en effet produites à l’occasion du contrôle a priori, comme l’a montré, par exemple, la décision relative à la « Loppsi 2 » [1]. En censurant treize de ses dispositions, y compris dans le domaine des droits des étrangers [2], elle infligeait en effet au gouvernement un rappel à l’ordre salutaire. Las, si le Syndicat de la magistrature a pu saluer cette décision par un communiqué titré « Une claque qui en appelle d’autres… » – appel à peine voilé à une prochaine censure de la loi relative à l’immigration alors en cours d’examen –, son vœu n’a pas été exaucé. Loin s’en faut. Car le moins que l’on puisse dire est que, comme l’écrit Serge Slama [3], la décision du 9 juin 2011 « ne marquera pas l’histoire du statut constitutionnel des étrangers tant elle illustre la faiblesse de ses exigences ». Et, de fait, cette décision se présente comme une succession d’esquives, de faux-fuyants, de renoncements à l’exercice du contrôle sans concessions qu’appelait un texte profondément liberticide.

L’examen par le Conseil des dispositions destinées à amputer le juge judiciaire d’une part considérable du contrôle qu’il exerce sur les maintiens en rétention et en zone d’attente offre des illustrations particulièrement topiques du contrôle a minima qu’il a ainsi choisi d’opérer par une sorte d’adhésion spontanée aux objectifs de la majorité. Et c’est sans doute, parmi elles, la validation des dispositions reportant à cinq jours le contrôle du JLD sur les conditions du placement en rétention – centrales du point de vue de l’exécutif [4] – qui est la plus édifiante quant à la capacité du Conseil à capituler en rase campagne en esquivant les objections les plus embarrassantes.

Une « bonne administration de la justice »

Pour valider l’étrange conception des libertés individuelles qui consiste à organiser l’évitement du juge constitutionnellement chargé de leur protection, le Conseil se contente d’invoquer « l’intérêt d’une bonne administration de la justice  ». Mais il se garde bien d’expliquer en quoi cette intervention retardée du juge judiciaire et la priorité donnée à celle du juge administratif favoriseraient une meilleure « administration de la justice ». Est-ce à dire que cet objectif de valeur constitutionnelle serait le sésame qui, sitôt invoqué, dispenserait de tout contrôle de la protection effective des libertés ? Certes, le Conseil ne s’en tient pas là et, « parachevant » son raisonnement, il considère, encore, que « le législateur a assuré, entre la protection de la liberté individuelle et les objectifs à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et de protection de l’ordre public, une conciliation qui n’est pas déséquilibrée  ». Nous devrons toutefois nous contenter de cette affirmation péremptoire, qui fait définitivement l’impasse sur le contenu et la justification de cette « bonne administration de la justice », à nouveau invoquée comme un leitmotiv. Le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel de cette motivation laisse d’ailleurs le lecteur perplexe : reprenant à son compte l’argument du gouvernement qui invoquait « un enchevêtrement des compétences des juges administratif et judiciaire » [5], le commentateur peine à convaincre que l’inversion de l’ordre de leurs interventions y changera quoi que ce soit. Comme il le souligne lui-même, la dualité des ordres de juridictions et les compétences exclusives de l’un ou l’autre restent des données constitutionnelles incontournables. Si bien que l’étranger devra continuer d’exercer des recours distincts, à la seule différence qu’il devra inverser l’ordre de saisine des deux juges, dont les compétences restent tout autant « enchevêtrées ».

Certes, le Conseil souligne aussi que cette disposition aura pour vertu « de permettre un traitement plus efficace des procédures d’éloignement des étrangers en situation irrégulière  ». Mais, de la même manière, les éléments de cette efficacité prétendue ne sont aucunement explicités, ni même seulement suggérés. Ce que l’on comprend trop bien, en revanche, c’est que ce silence consacre, en creux, une validation non équivoque de l’esprit de défiance à l’égard du juge judiciaire qui inspire ce texte. Car telle en est bien la portée, ainsi approuvée par les « sages » : faire en sorte que l’administration se montre plus « efficace » en multipliant les mesures d’éloignement et, pour ce faire, la mettre autant que possible à l’abri du contrôle du juge judiciaire.

Mais au-delà de ces esquives, la décision du 9 juin 2011 illustre surtout un véritable reniement par le Conseil de principes qu’il avait lui-même énoncés dès 1980. C’est ainsi qu’après avoir affirmé que « la liberté individuelle […] ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge judiciaire intervient dans le plus court délai possible  » [6], sa décision valide néanmoins l’abandon d’un délai d’intervention du JLD qui, depuis plus de dix ans, n’était que de quarante-huit heures, pour l’allonger à cinq jours. Pourtant le contrôle de constitutionnalité deviendrait un exercice vain si le Conseil pouvait à tout moment renier les principes sur lesquels il bâtit sa jurisprudence. Celui-ci est d’ailleurs conscient de cet écueil puisqu’il précise que si le Parlement peut, bien entendu, modifier les lois, c’est à la condition « que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles  »… Le contrôle qu’impose cette précision n’aurait-il pas dû, précisément, amener le Conseil à rechercher – et à découvrir – qu’en reportant l’intervention du JLD à cinq jours la nouvelle loi prive l’étranger de la garantie constitutionnelle qu’il avait lui-même énoncée et qui impose un juge intervenant « dans le plus court délai possible  » ?

Mais avant que, promulguant la loi, le coq chante, le Conseil s’est encore renié une seconde fois et ce, curieusement, au moyen d’une réserve d’interprétation qui voudrait passer pour un sursaut d’exigence. On se souvient que, par la même décision du 9 janvier 1980, il avait jugé non conforme à la Constitution la disposition prévoyant « que la personne expulsée […] peut être maintenue en détention pendant sept jours sans qu’un juge ait à intervenir  ». Constatant que la garde à vue, dont la durée doit s’ajouter à celle de la rétention pour apprécier sa régularité, peut être portée à quarante-huit heures, le Conseil croit aujourd’hui vertueux de préciser que « les dispositions contestées ne sauraient permettre que l’étranger privé de sa liberté soit effectivement présenté à un juge après l’expiration d’un délai de sept jours à compter du délai de la garde à vue  ». Par une sorte de tour de passepasse sémantique, il renonce ainsi à limiter à six jours le délai dans lequel un étranger peut être retenu sans avoir accès à un juge et s’accommode finalement d’un délai total de sept jours (soit une rétention de cinq jours faisant suite à une garde à vue de deux jours).

Tout se passe donc, à bien y regarder, comme si la question des droits des étrangers suscitait presque mécaniquement une soudaine perméabilité du Conseil aux arguments et aux objectifs d’une majorité qui réitère à l’envi des dispositions inspirées par la stratégie de diabolisation de l’étranger dont le trop fameux discours de Grenoble a été l’un des temps forts. Cette adhésion à la logique de l’ostracisme qui, une fois de plus, a inspiré le législateur trouve d’ailleurs sa traduction la plus synthétique – à la fois discrète et lourde de sens – dans le considérant 64 de la décision du 9 juin 2011, aux termes duquel le Conseil croit devoir affirmer « que l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l’ordre public qui est une exigence de valeur constitutionnelle  ».

L’ordre public et la peur de l’autre

Qu’est-ce à dire ? Les prémisses du principe qui fait ainsi irruption dans la jurisprudence constitutionnelle sont à rechercher à plusieurs sources. D’abord, dans l’émergence, près de dix ans auparavant, de la notion – qui reste encore aujourd’hui, incertaine et ambivalente [7] – « d’objectifs (ou « d’exigences ») de valeur constitutionnelle ». Ces impératifs, qui doivent guider l’action normative, permettent, en principe, de prendre en compte des considérations d’intérêt général pour atténuer la portée de certaines des garanties constitutionnelles qui protègent les droits et libertés. Dès l’origine, figurent au nombre de ces objectifs « la prévention des atteintes à l’ordre public » [8] ou encore « la sauvegarde de l’ordre public » [9]. La deuxième source de ce principe nouveau est à rechercher, dans le commentaire aux Cahiers de la décision du 20 novembre 2003 [10], où le commentateur précise : « Il s’agit ici non de punir l’intéressé mais d’aboutir à son éloignement, ce qui, s’agissant d’un étranger en situation irrégulière, […] est toujours d’ordre public. » Et ainsi la boucle est-elle finalement bouclée par la décision du 9 juin 2011 : la sauvegarde de l’ordre public est un objectif de valeur constitutionnelle/l’infraction de séjour irrégulier constitue, par construction, un trouble à l’ordre public/toute mesure tendant à l’éloignement de son auteur justifie donc « toujours » les restrictions apportées à ses droits et libertés au nom de la sauvegarde de l’ordre public…

Mais le « cœur » de cet ordre public (au sens strict du terme), dont la préservation peut seule justifier des restrictions aux droits et libertés, réside dans le principe de sûreté, garanti par la Déclaration de 1789 (« il n’est pas de liberté possible dans une société où les individus craignent pour la sécurité de leur personne  ») [11]. Autrement dit, tout ce qui est pénal ne relève pas nécessairement de cet ordre public de sûreté, dont la sauvegarde justifie un amoindrissement des droits et libertés que la Constitution garantit. Et pour affirmer que la lutte contre l’immigration irrégulière relève bien de l’ordre public au sens de ce texte fondateur, il ne suffit donc pas de constater que le séjour irrégulier est pénalement sanctionné : il faut encore se demander s’il constitue bien un enjeu de sûreté. Si bien que la décision du 9 juin 2011 ne parvient à étendre à la lutte contre l’immigration irrégulière le « statut » d’objectif à valeur constitutionnelle qu’au prix d’un raccourci consternant : parce que le séjour irrégulier est pénalement sanctionné, il faudrait en déduire que la présence d’étrangers en situation irrégulière compromet la sûreté publique. Autrement dit cette présence justifierait à elle seule « que les individus craignent pour la sécurité de leur personne  »… Mais ce raccourci et le principe nouveau qu’il sous-tend ne sont-ils pas, finalement, l’expression juridiquement et subtilement la plus aboutie de la posture politique qui fait de l’étranger celui dont nous avons tout à craindre ?