Article extrait du Plein droit n° 103, décembre 2014
« Discriminations »

Lutte contre les discriminations : état des lieux

Danièle Lochak

Gisti
«  Des discriminations jusqu’à quand ?  » Cette question, qui donnait son titre au numéro 7 de Plein droit daté d’avril 1989, nous invite à dresser un bilan, vingt-cinq ans plus tard, des progrès accomplis, mais aussi des discriminations qui perdurent à l’encontre de tous ceux et toutes celles qui n’ont pas la nationalité française ou, à défaut, la nationalité d’un autre pays de l’Union européenne.

Reportons-nous donc, pour commencer, vingt-cinq ans en arrière. Ce n’est pas sans amertume qu’on relit aujourd’hui cette remarque liminaire destinée à l’époque à justifier le choix du thème des discriminations : « Les obstacles que rencontrent les immigrés pour obtenir un titre de séjour, une autorisation de travail, un visa pour leur famille ont tendance à monopoliser l’attention, en raison de leurs conséquences souvent dramatiques [1]. » Mais, poursuivions-nous, ces obstacles « ne sauraient faire oublier que, désormais, l’écrasante majorité des étrangers qui résident en France sont titulaires d’une carte de résident et bénéficient par conséquent d’une sécurité relative ». Si la première observation conserve hélas toute sa pertinence, l’optimisme de la seconde sonne étrangement aujourd’hui alors que, précisément, l’écrasante majorité des étrangers qui parviennent à obtenir une carte de séjour ne se voient délivrer qu’une carte de séjour d’un an. Nous n’imaginions pas, c’est vrai, la régression que les réformes législatives ultérieures allaient faire subir aux droits des étrangers [2].

Concernant le sujet même du dossier, nous faisions le constat général que « si, sur le long terme, l’évolution de la législation va bien dans le sens d’une assimilation progressive des étrangers aux nationaux, des discriminations importantes subsistent, dont beaucoup n’ont pas de justification valable, quand elles ne sont pas tout simplement contraires à la Constitution ou aux conventions internationales auxquelles la France a adhéré [3] ». Nous rappelions les progrès accomplis au cours des quinze années précédentes et notamment l’alignement des droits des travailleurs étrangers dans l’entreprise sur ceux des travailleurs français ou encore la suppression de toute condition de nationalité pour siéger dans les conseils des caisses de sécurité sociale ou ceux des établissements scolaires et universitaires [4].

Mais nous mentionnions, en face de ces progrès, les nombreuses zones d’ombre où la discrimination restait la règle : le domaine politique bien sûr, compte tenu du refus persistant d’accorder le droit de vote aux résidents étrangers, même au niveau local, mais aussi, plus subrepticement, le domaine professionnel. À l’époque, on estimait à plus de six millions le nombre d’« emplois fermés », en comptabilisant la fonction publique, le secteur nationalisé, les professions indépendantes et les emplois salariés du secteur privé [5].

En dehors de ces deux domaines, politique et professionnel, qui sont les « noyaux durs » des discriminations fondées sur la nationalité, nous remarquions la persistance de bien d’autres inégalités : tel le régime des publications étrangères issu du décret-loi de 1939 et maintenu en vigueur jusqu’en 2004, qui permettait d’interdire tout ouvrage ou journal « étranger » par simple arrêté du ministre de l’intérieur ; et surtout, en matière de protection sociale, l’existence d’un grand nombre de prestations refusées aux étrangers [6].

Nous mentionnions enfin ces « discriminations au quotidien » résultant non plus des textes mais des pratiques, et au premier chef des pratiques policières [7].

Dix ans plus tard, dans le dossier que nous consacrions à nouveau à la question, nous constations que les étrangers restaient toujours « inégaux en dignité et en droits [8] ».

Quelles ont été les évolutions marquantes au cours de toutes ces années écoulées ?

En ce qui concerne les emplois fermés, une prise de conscience de leur caractère à la fois juridiquement contestable et socialement inéquitable a commencé à se faire jour à partir des années 1990. Le contraste entre le sort des ressortissants des pays tiers et celui des citoyens de l’Union européenne, qui ont progressivement obtenu l’accès à la plupart de ces emplois au nom du principe d’égalité de traitement, a pu contribuer à cette prise de conscience. De très nombreux rapports et études [9] ont permis de prendre la mesure du phénomène, débouchant sur des propositions de réforme dont beaucoup impliquaient une remise à plat complète de la réglementation en vigueur. Mais aucune de ces propositions n’a abouti, démontrant le manque de volonté politique dans ce domaine.

D’un point de vue quantitatif, le bilan paraît néanmoins positif, le nombre d’emplois fermés ayant sensiblement régressé. Mais cette baisse est due pour une large part à des facteurs exogènes tels que la diminution du nombre d’emplois pourvus par des titulaires dans la fonction publique, le changement de statut de La Poste et de France Télécom dont les agents nouvellement recrutés n’ont plus la qualité de fonctionnaires, ou encore la privatisation d’entreprises nationalisées. Elle est due aussi, il est vrai, à une série de réformes ponctuelles mais contingentes et non coordonnées, dont l’addition a abouti à rétrécir le périmètre des emplois fermés sans que leur légitimité intrinsèque soit globalement remise en cause.

En matière de droits sociaux, le paysage s’est considérablement transformé, mais le résultat est contrasté. D’un côté, la condition de nationalité qui existait encore pour de nombreuses prestations, et notamment pour toutes les prestations non contributives (minima sociaux), a fini par disparaître, même s’il a fallu batailler ferme et mener de nombreux combats contentieux avant que le législateur, en 1998, ne se décide à mettre fin à une exclusion dont le Conseil constitutionnel avait constaté, dès 1990, qu’elle emportait violation du principe constitutionnel d’égalité. On peut également mentionner, du côté des acquis, la remise en cause, à la suite, là encore, d’un combat de longue haleine mené à la fois sur le front contentieux et sur le front législatif, de la législation discriminatoire sur la cristallisation des pensions [10].

Mais parallèlement, la loi Pasqua de 1993 a imposé l’obligation de détenir un titre de séjour pour être affilié à la sécurité sociale. La condition de régularité du séjour est devenue la règle pour la quasi-totalité des prestations alors que, dans le même temps, les réformes législatives successives rendaient de plus en plus difficile l’accès au séjour régulier. Souvent, d’ailleurs, être en situation régulière ne suffit pas : le législateur a multiplié les hypothèses où le droit à prestation est subordonné à la détention d’un titre de séjour particulier et/ou à une durée de séjour préalable. Ainsi, la conjonction du durcissement des textes sur le séjour et le travail des étrangers, d’une part, des conditions nouvelles d’accès aux droits sociaux, de l’autre, aboutit finalement à restreindre le droit des étrangers à la protection sociale. Certes, les étrangers sans papiers bénéficient de l’aide médicale d’État (AME). Mis en place comme « filet de sécurité » après la double réforme : celle de 1993 excluant les sans-papiers de la sécurité sociale et celle de 1999 créant la CMU, elle aussi réservée aux personnes en situation régulière, le dispositif était au départ assez ouvert. Mais les réformes successives opérées depuis 2002 ont restreint l’accès à l’AME au point de remettre en cause, dans beaucoup de cas, la possibilité effective d’accès aux soins pour les sans-papiers.

Pratiques dissuasives

Et lorsque, par exception, aucune condition de régularité ou de durée de résidence préalable n’est exigée, comme c’est le cas pour certaines prestations d’aide sociale, les étrangers ont malgré tout du mal à faire valoir ces droits dont ils ne sont pas privés par la législation, pour de multiples raisons qui conjuguent leurs effets : l’aide sociale – à l’exception de l’aide médicale – dépend des départements qui ne sont pas enclins à dépenser de l’argent pour une population qui ne vote pas, a fortiori si elle est en situation irrégulière ; les hôpitaux, soumis à de fortes contraintes budgétaires, sont réticents à accueillir des malades sans assurance maladie dont il n’est pas certain qu’ils obtiendront l’aide médicale ; les étrangers eux-mêmes hésitent à s’adresser aux services publics, craignant que leur situation ne soit révélée au grand jour. Il existe ainsi tout un ensemble de pratiques dissuasives, souvent illégales, qui, de façon parfois ouverte ou plus souvent subreptice, empêchent les étrangers sans titre de séjour d’accéder aux services publics.

Et puis, à côté des régressions, il y a les promesses non tenues. La revendication du droit de vote et d’éligibilité aux élections locales pour les résidents étrangers figurait déjà en 1981 parmi les « 110 propositions du candidat Mitterrand », elle a été réitérée à de nombreuses reprises, y compris par François Hollande pendant sa campagne – et l’engagement était d’autant plus frappant que c’était le seul engagement pris dans le champ de l’immigration. La promesse a été abandonnée une fois de plus, dès que la gauche est arrivée au pouvoir [11]. La France reste donc à cet égard à la traîne par rapport à ses partenaires de l’Union européenne : douze d’entre eux accordent le droit de vote aux élections locales à tous les résidents étrangers, avec une condition de durée de résidence variable, cinq accordent ce droit aux ressortissants de certains États tiers, membres du Commonwealth dans le cas du Royaume-Uni, ou plus généralement sous couvert d’accords bilatéraux.

Au titre des mutations importantes intervenues au cours des quinze dernières années, on peut mentionner la place désormais accordée à la lutte contre les discriminations. Certes la loi de 1972 contre le racisme protégeait les étrangers contre les comportements discriminatoires à un double titre : d’une part en tant que victimes potentielles – et en quelque sorte « privilégiées » – des discriminations raciales au sens strict, fondées sur « leur appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race ou une religion déterminée » ; d’autre part en tant que victimes d’une discrimination fondée « sur leur appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une nation déterminée ». Les discriminations fondées sur la nationalité étaient donc bien interdites à ce titre et la jurisprudence a confirmé qu’un employeur ne pouvait ni refuser d’embaucher un salarié parce qu’il est étranger, ni subordonner une embauche à une condition de nationalité française, ni introduire de différences de traitement entre ses salariés français et étrangers. Mais une série d’obstacles privaient le dispositif d’efficacité. On peut citer notamment les difficultés liées à la preuve, le peu de diligence manifestée par les parquets pour poursuivre les auteurs de discriminations et le peu d’empressement des juges à les condamner, et finalement la résignation des victimes.

Désormais, la lutte contre les discriminations a été érigée en véritable politique publique, aiguillonnée par le droit communautaire, et plus encore depuis que le traité d’Amsterdam a fait entrer dans les compétences de l’Union la lutte contre toutes les formes de discrimination, y compris la discrimination raciale. Une série de directives a été adoptée, dont la directive du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique [12]. Plusieurs lois de transposition, votées entre 2001 et 2008 – cette dernière intervenue après une mise en demeure de la Commission –, ont abouti au renforcement du dispositif antidiscriminatoire : introduction de la notion de discrimination indirecte, allégement de la charge de la preuve, possibilité pour les syndicats et, sous certaines conditions, pour les associations de se substituer aux victimes pour exercer des actions en justice, admission de la preuve par « testing » en matière pénale, reconnue par la Cour de cassation en 2000 et officiellement légalisée en 2006… À quoi il faut bien entendu ajouter la création de la Halde en 2004, depuis lors fondue dans l’institution du Défenseur des droits.

L’ensemble de ce dispositif offre donc aux étrangers des moyens supplémentaires de se défendre contre les comportements discriminatoires. La Halde, puis aujourd’hui le Défenseur des droits, ont régulièrement à connaître d’affaires de discriminations fondées sur la nationalité et plus largement sur l’« origine » : ce critère déborde celui de la nationalité puisqu’il inclut aussi les discriminations subies par les immigrés naturalisés français ou par les descendants d’immigrés (dont la surexposition aux discriminations atteste que l’acquisition de la nationalité française ne protège pas contre des préjugés et des attitudes tout autant racistes que xénophobes) ainsi que les discriminations fondées sur la couleur de la peau. Au titre de sa mission de « promotion de l’égalité », la Halde, dans ses recommandations, a régulièrement plaidé pour une évolution de la législation allant dans le sens d’une plus grande égalité des droits. Mais il ne faut pas surévaluer l’impact de ce dispositif. D’abord, il n’est pas ciblé de façon spécifique sur les discriminations fondées sur la nationalité ni même sur l’origine, qui ne sont pas forcément celles auxquelles les acteurs sociaux sont le plus attentifs, alors pourtant que les enquêtes sur l’expérience vécue de la discrimination en montrent le caractère massif et ordinaire.

Ensuite, on sait que toute différence de traitement fondée sur la nationalité n’est pas par elle-même constitutive d’une discrimination dès lors qu’elle est justifiée par une différence de situation entre étrangers et nationaux, ou encore, pour emprunter le langage de la Cour européenne des droits de l’Homme, dès lors qu’elle a une « justification objective et raisonnable », qu’elle vise un but légitime, donc, et que la différence de traitement est proportionnée au but recherché.

Enfin – et la remarque vaut de façon plus générale – la discrimination « raciale » prend aujourd’hui des formes subreptices qui la rendent plus difficile à traquer et à réprimer. Aux termes de la loi – et le législateur de 1972 l’a voulu ainsi –, la discrimination « raciale » inclut la discrimination fondée sur l’appartenance « à une religion déterminée ». Or cette forme de discrimination retrouve aujourd’hui une légitimité sous couvert de protection de la laïcité. Pour dire les choses crûment : stigmatiser ou discriminer les « Arabes » n’est pas « politiquement correct » et tombe sous le coup de la loi pénale ; mais il est devenu de bon aloi, au nom des « principes républicains », de stigmatiser et de discriminer ceux dont la pratique d’une religion – l’islam – est considérée comme excessivement « ostentatoire ».

On a donc d’un côté un dispositif désormais perfectionné de lutte contre les discriminations, incluant les discriminations fondées sur l’origine, la nationalité ou la religion ; de l’autre un discours stigmatisant et des pratiques autorisées par la loi ou entérinées par la jurisprudence au nom de la laïcité qui produisent des effets discriminatoires, dans le domaine de l’emploi, de la participation aux services publics ou de l’accès à la nationalité française.

On peut, pour terminer, souligner à quel point paraît illusoire l’idée que, grâce au renforcement des outils juridiques obtenu depuis une quinzaine d’années, on pourrait lutter de façon résolue et efficace contre les discriminations frappant les immigrés et leurs descendants, lorsque, dans le même temps, on pratique une politique d’immigration tout entière fondée sur l’exclusion et le rejet, que la suspicion à l’égard des immigrés est délibérément entretenue, que les policiers sont encouragés à pratiquer des contrôles au faciès au nom d’une politique du chiffre, que la classe politique tout entière cède à la facilité du discours xénophobe.




Notes

[3« Discriminer, est-ce bien légal ? », Plein droit n° 7, avril 1989, p. 4.

[8Plein droit, n° 41-42], avril 1999.

[9On peut citer : le rapport du Groupe d’étude sur les discriminations, remis en 2000 (« Une forme méconnue de discriminations, les emplois fermés aux étrangers (secteur privé, entreprises publiques, fonctions publiques) » Note GED, n° 1, mars 2000) ; la délibération de la Halde du 30 mars 2009 recommandant d’aligner l’ensemble des étrangers sur la condition des ressortissants de l’Union européenne ; le rapport Goldberg à l’appui d’une proposition de loi visant à établir une égalité de traitement entre nationaux et ressortissants d’un État membre de l’UE, d’un côté, ressortissants d’États tiers en situation régulière, de l’autre (Rapport Goldberg, Doc. AN N° ?2594, 9 juin 2010). Il n’a pas été suivi par la Commission des lois et l’Assemblée a rejeté la proposition au scrutin public le 23 juin 2010.

[11Voir Emmanuel Blanchard et Claire Rodier, « Quand la gauche ne déçoit même plus », Plein droit, n° 97, juin 2013.

[12Voir Nathalie Ferré, « Sur le terrain des discriminations », Plein droit, n° 49, avril 2001.


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Dernier ajout : jeudi 19 juillet 2018, 15:58
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