Article extrait du Plein droit n° 36-37, décembre 1997
« La République bornée »

Quand lois et administration cultivent la précarité

Nathalie Ferré

Maître de conférence en droit privé à l’Université Paris XIII
La culture de l’irrégularité et de la précarité juridiques touche à l’art dès lors que gouvernements, législateur et administration se serrent les coudes pour miner la réglementation de dispositions destinées à multiplier les difficultés sur le chemin de l’obtention des papiers et à créer les conditions de leur perte. Une visite de l’ordonnance du 2 novembre 1945 telle que l’a laissée Jean-Louis Debré en sortant donne une petite idée de la sophistication du piégeage, d’autant que ce n’est pas sa plus mauvaise version.

(...) L’irrégulier, c’est celui qui est en situation administrative irrégulière au regard de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. La rigueur de cette définition invite à considérer l’ensemble des « irréguliers » comme une masse homogène et permet de légitimer naturellement – en les assimilant tous à des « clandestins » – la politique menée par l’État en matière d’immigration.

Une telle approche de l’irrégularité conduit en effet à la constitution de deux groupes : ceux qui sont en situation régulière et qu’il faut intégrer, et les autres, les non-admis à séjourner sur le territoire national qu’il faut repérer, appréhender et reconduire à la frontière. L’intégration des premiers serait même conditionnée par l’éloignement des seconds. Or la frontière entre les deux groupes est souvent difficile à tracer (...).

Le législateur a dû, afin de respecter les engagements internationaux de la France et se conformer à certains principes ayant valeur constitutionnelle, comme celui de mener une vie familiale normale, prévoir la délivrance d’un titre de séjour dans plusieurs situations. Celles-ci ne devraient pas « produire de la clandestinité ».

L’article 15 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 énumère une série de catégories d’étrangers qui ont vocation à recevoir « de plein droit » une carte de résident, parmi lesquelles les conjoints de Français, les enfants étrangers de ressortissant français, les parents d’enfants français, les étrangers titulaires d’une rente d’accident du travail ou de maladie professionnelle et dont le taux d’incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 %, les étrangers qui ont obtenu le statut de réfugié politique ou encore ceux qui sont en situation régulière depuis plus de dix ans.

Tous ces étrangers doivent, afin de faire valoir leur droit à la carte de résident, séjourner régulièrement en France au moment de leur demande. La seule appartenance à l’une de ces catégories n’est donc pas une condition suffisante pour l’exercer utilement. Par ailleurs, ils sont tenus, pour beaucoup d’entre eux, de justifier d’une entrée régulière sur le sol français, ce qui n’est pas sans poser de réelles difficultés pratiques (présence de jeunes enfants au foyer, coût du voyage...). On ne saurait pour ces raisons à proprement parler de catégories « de plein droit » (...).

Le cas des conjoints de Français fait figure d’exemple pour montrer tant l’incohérence des textes que l’inhumanité des pratiques administratives. La loi exige en particulier, outre l’entrée régulière en France et la régularité du séjour au moment de la demande, que les époux soient mariés depuis au moins un an et que la communauté de vie n’ait pas cessé. La carte de résident ne sera délivrée à l’étranger, conjoint de Français, que si ces conditions sont remplies au moment de la demande (...).

Dans la plupart des cas, ces ressortissants étrangers, avant de devenir des « conjoints de Français » ont séjourné en France, plus ou moins longuement, souvent sous couvert d’un titre de séjour temporaire qu’ils ont fini par perdre. D’autres se sont maintenus sur le territoire national sans jamais y avoir été juridiquement autorisés. Leur entrée, fût-elle irrégulière, est indépendante de ce parcours que l’écoulement du temps a dessiné. Autrement dit, ils n’ont pas franchi la frontière dans le but de devenir des conjoints de Français, ce que les pouvoirs publics semblent présumer.

Quant à l’irrégularité du séjour de beaucoup, elle n’est parfois que le produit d’une application rigoureuse, voire contestable des textes : non-renouvellement d’un titre de séjour « étudiant », refus de régularisation au titre du regroupement familial alors que l’on est venu rejoindre ses père et mère installés en France...

Des conjoints de Français dans l’impasse

La loi se montre de surcroît incohérente lorsque son application stricte conduit à refuser la délivrance d’une carte de résident à ces conjoints de Français au motif notamment de leur séjour irrégulier lors de la demande, alors qu’elle exclut la possibilité d’éloigner du territoire français « l’étranger, marié depuis au moins un an avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé... ». La réglementation reconnaît donc explicitement la légitimité de leur présence en France, sans pour autant la consacrer par la reconnaissance d’un droit à demeurer (...).

Au lieu de supprimer purement et simplement les conditions qui subordonnent la délivrance, à leur profit, d’une carte de résident, la loi Debré du 24 avril 1997, en maintenant la suspicion à l’égard de cette catégorie protégée, a fait le choix d’une solution temporaire qui conduira nécessairement à la persistance de situations irrégulières.

Ainsi, sans considération de la régularité du séjour en France, il est prévu de délivrer aux conjoints de Français une carte de séjour temporaire mention « salarié ». Au bout d’un an, bien que le texte ne le dise pas expressément, ils deviendraient des candidats heureux à la délivrance d’une carte de résident. Mais là encore, tous les problèmes rencontrés ne sauraient être réglés. L’article 6 de la loi, modifiant l’article 12 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, ne consacre le droit à obtenir une carte temporaire que s’ils sont mariés depuis au moins un an, que la communauté de vie n’ait pas cessé et que l’entrée sur le territoire national ait été régulière. Indépendamment de la régularité de l’entrée qui constitue un obstacle important, ils sont condamnés pendant la première année de mariage à se maintenir irrégulièrement sur le sol français. À défaut en effet, l’administration pourrait leur opposer l’absence de communauté de vie (...).

Les parents d’enfants français ne sont pas mieux traités aux yeux de la loi. Également candidats à la délivrance de « plein droit » d’une carte de résident - à condition que l’enfant réside en France et que le parent étranger exerce l’autorité parentale ou subvienne effectivement à ses besoins -, ils se voient pareillement opposer l’irrégularité éventuelle de leur entrée en France ou celle de leur séjour au moment de la demande de titre, tout en étant également protégés de la reconduite à la frontière pour séjour irrégulier (...).

La loi du 24 avril 1997 prévoit, comme pour les conjoints de Français, la délivrance « de plein droit », sans considération de l’irrégularité de la situation au moment de la demande, d’une carte de séjour temporaire à « l’étranger, ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d’un enfant français de moins de seize ans, résidant en France, à la condition qu’il subvienne effectivement à ses besoins ». Le refus de séjour pourrait être motivé par le fait que le parent d’enfant français ne subvient pas effectivement aux besoins de celui-ci. Le ressortissant étranger, dépourvu de tout titre de séjour, se trouve en effet par définition dans une situation juridique ne lui permettant pas de travailler en France.

La loi nourrit d’autres situations irrégulières, notamment à travers ses dispositions sur le regroupement familial. La rédaction des articles 29 à 30 bis de l’ordonnance relatifs au regroupement familial laisse croire que faire venir sa famille est un droit dont l’exercice ne suscite aucune difficulté majeure.

Un regroupement familial acrobatique

Tel n’est évidemment pas le cas. Celui qui désire faire venir sa famille en France doit satisfaire en particulier à des conditions contraignantes de ressources et de logement.

Très souvent, pour des raisons diverses, femmes et/ou enfants sont entrés en dehors de la procédure légale du regroupement familial : l’étranger ne parvient pas à obtenir un logement suffisamment grand pour satisfaire aux normes réglementaires (celles prévues pour l’ouverture du droit à l’allocation logement), il n’a plus le temps d’entamer la procédure car un de ses enfants va atteindre l’âge de dix-huit ans au-delà duquel il ne pourra plus revendiquer la qualité de bénéficiaire, ou encore il est ignorant de la procédure administrative consistant à obtenir l’autorisation de la préfecture préalablement à toute arrivée des membres de sa famille.

Une fois sur place, ces derniers, entrés sous couvert d’un visa touristique, sont condamnés à être en situation irrégulière. La loi interdit strictement toute régularisation sur place au titre du regroupement familial et prévoit même le retrait du titre de séjour de l’étranger qui aurait fait venir sa famille en dehors de la procédure légale.

Le conjoint d’un étranger résident ne peut pas échapper à son statut précaire. Il est condamné à retourner dans son pays d’origine et à attendre que la procédure de regroupement familial se termine favorablement. Cela peut prendre des années avant de trouver un logement répondant aux normes réglementaires ou de bénéficier d’un emploi stable.

Les enfants arrivés en dehors de la procédure de regroupement familial prennent aussi le chemin de la clandestinité. Seuls ceux sont qui sont arrivés avant l’âge de dix ans en France obtiennent « de plein droit », à l’âge de 18 ans, une carte de séjour temporaire, qui porte la mention « membre de famille » ou « salarié » s’ils déclarent vouloir exercer une activité professionnelle (...).

Remise en cause du droit au séjour

Les dispositions légales les plus contestables sont celles qui aboutissent à une remise en cause d’un droit au séjour, qui, au regard de la loi, ne semble jamais acquis.

La carte de résident, bien qu’elle soit en principe « renouvelée de plein droit », constitue cependant de moins en moins un gage de stabilité. Il n’existe pas en droit français de statut de résident permanent qui permettrait de régler définitivement la question de l’accès au séjour. Ainsi, celui qui quitte la France pendant plus de trois ans perd son droit à séjourner (...).

C’est un obstacle certain à toute tentative volontaire de retour au pays d’origine. En cas d’échec, les titulaires d’un titre de dix ans, qui ont essayé de se réinsérer professionnellement et socialement dans un pays qu’ils ont quitté souvent depuis longtemps, ne peuvent plus être admis à séjourner en France (...).

Le sort des étrangers titulaires d’une carte de séjour temporaire est évidemment plus fragile encore. Celle-ci, valable au maximum un an, peut porter différentes mentions, correspondant juridiquement à un statut relativement précis, « étudiant », « membre de famille », « salarié » ou encore « commerçant ». C’est aussi le titre qui est délivré par les autorités préfectorales à titre dit « humanitaire » ou « avec bienveillance », en raison d’une situation jugée digne d’intérêt, ou dans le cadre de régularisations collectives décidées par l’État.

L’ordonnance du 2 novembre 1945 ne consacre pas le droit au renouvellement de la carte temporaire. En revanche, les textes réglementaires semblent implicitement le reconnaître en indiquant la liste des documents que l’étranger doit fournir à l’occasion du renouvellement de son titre, documents qui sont les mêmes que ceux qu’il a dû produire lors la délivrance de la première carte. Tant que l’étranger remplit les conditions pour être « salarié » ou « étudiant », il devrait donc pouvoir bénéficier du renouvellement de son titre (...).

La loi autorise la remise en cause du séjour, par nature précaire, lorsque la personne ne peut plus prétendre au statut qui lui a ouvert le droit à une carte temporaire. Ainsi, la personne en possession d’un titre portant la mention « salarié », n’en n’obtiendra pas le renouvellement si elle traverse une période de chômage prolongé. Le code du travail lui accorde toutefois le bénéfice d’un renouvellement si elle se trouve involontairement privée d’emploi. L’année suivante, dès lors qu’elle est toujours demandeur d’emploi ou n’a pu trouver que des contrats de travail précaires, elle perd son droit à séjourner. Peu important alors qu’elle soit en France depuis de nombreuses années. La réglementation ne sauve que celui qui peut justifier de dix années de séjour régulier en lui accordant « de plein droit » une carte de résident.

L’étudiant étranger se retrouve dans la même situation si la préfecture conteste la réalité de ses études (...).

Il n’est pas rare que certains étrangers, notamment les jeunes arrivés en dehors du regroupement familial, aient hérité de ce statut parce que c’est le seul que la préfecture a bien voulu leur accorder. Ils s’y accrochent, alors qu’il finit par ne plus répondre à un moment de leur histoire à la réalité de leur situation. Par ailleurs, d’autres, arrivés effectivement en France comme étudiants, ne veulent plus repartir en raison des liens qu’ils ont tissés ici. Comme les premiers, ils sont prisonniers de leur statut qui ne leur permet pas d’exercer une activité salariée à plein temps. La loi ne consacre en aucune manière le droit au changement de statut (...).

Irréguliers par l’effet des pratiques administratives

La délivrance des titres de séjour est une compétence d’Etat confiée aux services préfectoraux. Le sort des étrangers est entièrement entre leurs mains. La loi du 2 août 1989 avait entendu limiter le pouvoir des préfectures, en permettant aux étrangers de se défendre dans le cadre d’un débat contradictoire.

Concrètement, avaient été créées les commissions départementales de séjour, composées de magistrats, obligatoirement saisies par le préfet lorsque celui-ci envisageait de refuser notamment la délivrance d’une carte de résident aux catégories dites « de plein droit » et le renouvellement d’une carte de séjour temporaire.

Le législateur en avait déjà, en 1993, sensiblement réduit le rôle puisque, outre le fait qu’elles n’étaient plus compétentes pour connaître des refus de renouvellement des titres temporaires, leurs avis ne liaient plus l’administration. La loi Debré les supprime purement et simplement. Les préfets sont donc les seuls maîtres de la présence des étrangers sur le sol français (...).

Il est à noter que si la loi ordonne parfois aux services préfectoraux de prendre une décision dans un sens précis, en les privant de toute latitude, ces hypothèses demeurent rares. Le Conseil d’État a eu l’occasion de rappeler, dans un avis du 22 août 1996, que, s’il n’existe pas un droit à régularisation – la régularisation étant par définition accordée à celui qui ne bénéficie pas d’un droit – l’autorité préfectorale est investie du pouvoir d’y procéder, sauf lorsque les textes le lui interdisent expressément (...).

Or il est manifeste que la plupart des préfectures se saisissent rarement du pouvoir que leur offrent les textes de loi. Au contraire, beaucoup appliquent restrictivement la loi ou font preuve d’un excès de zèle dans les documents requis constitutifs du dossier de demande ou de renouvellement du titre de séjour.

Résistance aux consignes ministérielles

Face à la constitution de situations administratives irrégulières présentant les mêmes caractéristiques et nées souvent des incohérences de la loi, le ministère de l’Intérieur donne régulièrement, par voie de circulaire, des instructions aux préfets visant à y remédier. Il ne s’agit évidemment pas, pour les pouvoirs publics, de donner l’ordre de régulariser tous ceux qui appartiennent au « groupe » ainsi repéré, qu’ils soient conjoints de ressortissants français ou encore parents d’enfants français.

Les circulaires de ce type ont pour objet de demander aux préfets d’instruire à nouveau les dossiers écartés et de leur donner une suite favorable au vu d’un certain nombre de conditions que le ministre précise.

Non seulement les exigences ministérielles, pleines d’ambiguïté, sont telles que bien souvent l’effet prétendument recherché n’est pas atteint – beaucoup de situations irrégulières perdurent, faute de satisfaire aux conditions fixées –, mais de plus, au lieu de se saisir de cette « autorisation » ministérielle de procéder à des régularisations, les préfectures font une application très rigoureuse des circulaires, en ajoutant parfois des conditions non prévues. Il faut dire que le ministère de l’Intérieur les presse parallèlement de rendre « des comptes », se résumant à des statistiques sur le nombre des refus de séjour et des arrêtés de reconduite à la frontière prononcés (...)...

Application contestable des textes

L’administration applique parfois la loi de façon contestable, en particulier à l’occasion des demandes de renouvellement de carte de séjour temporaire. Ainsi, il devient de plus en plus fréquent de remettre en cause l’autorisation de travail accompagnant le titre de séjour, en opposant brusquement, après parfois plusieurs années d’exercice d’une profession salariée, la situation de l’emploi en France (...).

Retirer brutalement l’autorisation de travailler viole l’esprit de la loi. D’ailleurs, dans une circulaire du 21 décembre 1984, le ministre des affaires sociales indique clairement que lors du renouvellement, si l’étranger dispose d’un emploi, il y a lieu d’accorder d’une manière générale le renouvellement du titre. Or, dès lors que le titulaire d’une carte de séjour temporaire mention « salarié » perd son droit à exercer une activité professionnelle, son admission au séjour est immédiatement, par voie de conséquence, remise en cause.

De la même façon, les services préfectoraux n’hésitent pas à retirer la carte de séjour mention « étudiant » lorsqu’ils considèrent que leurs titulaires traînent un peu trop dans les études. L’administration ne porte pas alors un regard sur leur réalité, ce qu’elle peut faire, mais apprécie abusivement le parcours universitaire choisi ou subi (...).

Les services compétents n’entendent pas davantage faciliter les démarches administratives des étrangers. Ils ont par exemple la faculté, dont ils n’usent pas ou si peu, de mettre un terme à l’instabilité de celui qui possède un titre temporaire « salarié » depuis plusieurs années.

L’article 14 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 dispose que « peuvent obtenir une carte dite carte de résident les étrangers qui justifient d’une résidence non interrompue, conforme aux lois et règlements en vigueur, d’au moins trois années ». C’est très exceptionnellement que les préfectures accordent à un étranger titulaire d’une carte de séjour lui donnant le droit de travailler une carte de dix ans, ce qui pourtant allégerait dans le même temps le travail des services concernés (...).

Les pratiques préfectorales se fondent parfaitement dans le moule de la suspicion que nourrit la réglementation actuelle. Cela se traduit en particulier par le nombre de documents à fournir pour constituer un dossier de demande de titre de séjour ou de renouvellement.

La liste des pièces à produire est longue, varie d’une préfecture à une autre, constitue parfois une violation des droits des individus. Aucun écart n’est autorisé : ainsi une simple demande tardive entraîne inévitablement des tracasseries aux effets plus ou moins graves.

À ces « excès de zèle », peuvent s’ajouter la lenteur dans l’instruction des dossiers ou encore le maintien indu des intéressés sous récépissé ou convocation sans aucun droit à exercer une activité professionnelle en France. C’est en particulier le cas pour les étrangers qui sont parvenus, aux termes d’une longue lutte juridique, à obtenir l’annulation de la mesure d’éloignement dont ils étaient frappés et qui devraient dès lors obtenir un titre de séjour (...).


Article tiré de « La production de l’irrégularité », chapitre dans : Les lois de l’inhospitalité : les politiques de l’immigration à l’épreuve des sans-papiers, La Découverte, 1997, 128F.

(Les titres et les inter-titres sont de la rédaction).



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Dernier ajout : mardi 20 mai 2014, 13:19
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