Article extrait du Plein droit n° 22-23, octobre 1993
« De legibus xenophobis »

Pour un statut constitutionnel et européen de l’immigration

Yann Moulier Boutang

Economiste, Institut d’études politiques de Paris
Face aux phénomènes migratoires, l’Europe agit comme si elle avait le pouvoir d’interdire l’accès à son territoire à ceux qui, pour des raisons très diverses, veulent s’y établir. Or, ce sont les événements et la situation économique et politique dans les pays d’origine qui décident de l’ampleur de ces mouvements de populations. Le réalisme exige donc la mise en place d’un droit positif de l’immigration que Yann Moulier Boutang souhaite européen et de niveau constitutionnel.

Les récentes modifications des législations en matière migratoire en Europe occidentale, en particulier sur le droit d’asile en France et en Allemagne, ne font honneur ni au droit ni à l’intelligence. Que ce soit sur l’immigration familiale, sur le drainage des cerveaux, sur l’immigration irrégulière, sur les réfugiés, sur l’intégration, ou enfin sur l’ouverture au Sud et à l’Est, on assiste depuis 1975, - ce qui fait pratiquement vingt ans -, à une régression qui semble confirmer un diagnostic d’euroscepticisme et d’eurodébilité au sens étymologique de ce mot, c’est-à-dire de faiblesse maladive. L’absence de dessein politique européen est en train de nous conduire à une exacerbation quasi yougoslave des pires tendances de l’État-Nation. De même que le souci légitime de protéger des industries naissantes et l’emploi futur dans un cadre libre-échangiste est en train de dégénérer en protectionnisme isolationniste de pans moribonds de l’activité économique et d’emplois soustraits au Sud - avec les conséquences dont l’on recueille les premiers fruits amers sur l’Algérie -, le souci légitime de contrôler par le droit l’immigration vers le Nord, et d’affronter les problèmes réels soulevés par l’existence indéniable, partout en Europe, de populations d’origine allogène, tourne peu à peu à une peur hystérique de « l’invasion » du Sud, puis de l’Est, à un fantasme irrationnel de clôture, clôture aussi fictive que nuisible sur tous les plans, y compris sur celui de l’emploi.

La dérive sécuritaire

Tous les compartiments des migrations internationales ont été affectés par une logique régressive, idéologique puis politique, qui a fini par s’inscrire désormais dans le corps du droit.

Dans deux des grands pays européens - l’Allemagne et la France - il existait une inscription, au niveau même de la Constitution, d’un embryon de droit à l’immigration [1]. Celui d’un « devoir d’asile » pour les réfugiés politiques, qui se traduisait par plusieurs dispositions contraignantes pour les États :
a) obligation d’examiner sous une forme ou sous une autre, mais avec des garanties juridiques, sans les refouler à l’entrée, les demandeurs d’asile, c’est-à-dire les candidats au statut de réfugié protégé par la Convention de Genève, donc d’accueillir de facto cette population ;
b) obligation de garantir à ces réfugiés reconnus comme tels asile et protection, donc de les accueillir de jure.

Or, au fur et à mesure que les canaux traditionnels de la migration économique se sont trouvés bloqués en Europe après 1975, que les convulsions politiques croissantes ont affecté le Sud puis dernièrement l’Est, le nombre de demandeurs d’asile a explosé au Nord. Au Sud, c’était déjà chose faite depuis la partition de l’Inde, la première guerre israélo-arabe. La Convention de Genève construite surtout pour une période de guerre froide, où l’opposition politique aux régimes communistes était conçue de façon très large, et pour des flux relativement limités, est apparue encore comme un instrument offrant quelques garanties solides contre l’arbitraire de l’asile octroyé par les États. Personne ne peut plus nier aujourd’hui qu’elle est profondément inadaptée. Dans les années cinquante et soixante, nombre de migrants internationaux se sont vu acceptés comme réfugiés à partir du moment où ils signaient une déclaration d’opposition aux régimes communistes. Dans les décennies suivantes, la conjoncture économique ayant changé, puis les régimes de socialisme réel s’étant effondrés, il n’est plus resté aux demandeurs d’asile que les conflits ethniques, les guerres civiles pour faire valoir leur qualité de réfugiés. Encore celle-ci leur est-elle très chichement reconnue. À quelques kilomètres près, venant de l’ex-Yougoslavie, on est un réfugié simplement en transit ou on a le droit de travailler un peu dans notre pays qui s’autoproclame pompeusement la « patrie des droits de l’homme » et qui n’a pas accepté le centième des réfugiés accueillis en Allemagne (réfugiés de souche allemande et Allemands de l’Est exclus, bien entendu).

Lorsque les Douze, soucieux avant tout de freiner au maximum l’immigration en général, se sont aperçus que le canal des réfugiés restait une des rares voies d’accès à la forteresse Europe et que l’ampleur des demandes rendait très difficile une sélection, des mesures restrictives ont été prises pour diminuer le caractère attrayant du statut de demandeur d’asile et le nombre d’admis au statut de réfugiés. L’accès libre au marché du travail pour les demandeurs d’asile a été abrogé en France sous le gouvernement Rocard. Le droit de voir sa demande d’asile examinée par une commission a été rogné et carrément remis en cause par la « simplification » de l’accord de Schengen. Mais comme cela ne suffisait pas, les constitutions de la France et de l’Allemagne ont été modifiées et les éléments timides de reconnaissance à un droit à l’asile et à l’immigration ont été réduits au minimum [2].

Une distinction mal venue

La plupart des partisans du maintien du statu quo ante ont accepté deux points dans le débat, qui ne pouvaient que conduire aux modifications juridiques opérées :
1°) que le droit d’asile et la question des réfugiés étaient des questions distinctes de la migration économique et de l’immigration internationale en général, et qu’on ne pouvait accepter la dénaturation de la catégorie de réfugiés politiques sans risquer de remettre en cause le pré carré des maigres avantages acquis de la Convention de Genève et des « traditions républicaines issues de la glorieuse révolution française » dans la langue de bois ;
2°) que le programme de fermeture aux migrations internationales était légitime et qu’il n’était pas affecté par les vicissitudes du droit d’asile.

Or, une fois acceptés ces deux points, tout combat sur les réfugiés et demandeurs d’asile s’est trouvé en porte-à-faux à la fois avec la réalité des flux migratoires et avec la politique globale de fermeture pratiquée par l’Europe occidentale dont la question des réfugiés ne représente qu’un des volets.

La réalité des migrations internationales se moque des catégories inventées par les États pour « traiter » le problème, en particulier de la distinction entre migration politique et économique. D’autre part, le statut de réfugié étant moins contraignant, du point de vue du séjour et surtout du travail, que celui du migrant économique régulier, a fortiori de celui du « clandestin » qu’il soit entré comme travailleur, comme rejoignant une famille, ou comme étudiant, il est logique qu’une pression considérable s’y exerce qui, en période d’ouverture, ne se manifestait pas. Trop souvent la défense du droit d’asile est devenue la défense du pré carré des réfugiés politiques contre l’immigration du « tout venant », la vertueuse protestation contre la contamination de la pureté des migrants temporaires purement politiques (vertu publique) par la migration intéressée de masses apolitiques (vices privés).

Or, pèse sur ces tactiques de « sauvetage du peu d’espace restant au droit d’asile », une hypothèque très sérieuse. D’un côté, admettre le droit pour les États de « fermer » l’immigration, à partir du moment ou de facto le canal des réfugiés politiques se trouve investi par la pression migratoire tout court, c’est leur reconnaître le droit de « limiter » le droit d’asile sans limite constitutionnelle [3], de revenir à sa pureté initiale, et de criminaliser les « faux demandeurs d’asile », ce qui s’est effectivement produit.

D’un autre côté, c’est se trouver face à une désagréable réalité : ce que les États appellent le droit d’asile, en l’absence d’un droit clairement reconnu à l’immigration définitive, peut se draper dans nos démocraties (nous ne parlons que d’elles ici) de tous les droits de l’homme qu’on veut, renvoie plutôt à la politique cynique de la prudence et d’une prise d’assurance contre le risque du changement politique à l’extérieur.

L’opposant farouchement poursuivi, le « terroriste » d’hier, peuvent se transformer en « homme d’État » de demain : Hissene Habré, Komeiny, Shamir, Arafat et tant d’autres (dont un certain de Gaulle, comme l’a rappelé opportunément l’affiche de SOS-Racisme). Parfois, la pusillanimité touche au grotesque : Duvalier, effroyable assassin d’un côté, qu’on tolère, Salman Rushdie à l’autre pôle, qu’on trouve indésirable, y compris dans ses livres.

Il n’est pas jusqu’aux tentatives de limitation du « droit d’asile » aux seuls délits d’opinion, à l’exclusion des implications (déterminées comment ?) dans les crimes de sang, qui ne relèvent d’une casuistique fort discutable, car on sait que la lutte politique comprend le droit à la rébellion sous des régimes qui n’ont d’une démocratie que la façade, - situation de fait des trois-quarts de la planète -, et que même nos démocraties représentatives ne sont pas à l’abri de contestations radicales de leur légitimité (le Royaume-Uni avec l’Irlande du Nord, pour ne citer qu’un exemple).

Le droit d’asile de fait sans accès au statut de réfugié politique, cette tolérance régalienne de l’État, s’étend ainsi à toute une frange de « combattants pour la liberté » au sens flou que cette dénomination revêt. « Souvent l’État varie » pourrait-on chanter cruellement : chose bien connue des « réfugiés politiques » à qui l’on s’est bien gardé de demander leur avis (les générations d’entre les deux guerres ont pourtant des choses passionnantes à raconter sur ce chapitre). Selon l’évolution de nos relations économiques avec la Turquie, pour ne prendre qu’un exemple, la tolérance à l’égard des Kurdes, des Arméniens a revêtu un contenu très sensiblement différent. Selon l’état des relations franco-algériennes, et selon qui gagnera à Alger, « le devoir de réserve des islamistes » prend des contours très élastiques.

Le ministre de l’Intérieur français avait au moins le mérite de la franchise lorsqu’il a invoqué le devoir de réserve non pas par la qualification intrinsèque des actes, mais par leur caractère « conforme ou non aux intérêts de la France ».

Pourquoi pas le critère des droits de l’homme ?

L’espace de défense démocratique du droit d’asile en France s’est donc trouvé coincé entre sa propre acceptation républicaine de la fermeture et le cynisme de l’asile territorial, tradition certes de la Grande Nation Révolutionnaire, mais aussi opportunisme le plus plat dans la lignée d’une autre tradition, moins noble, celle de la défense du « domaine africain » ou de la culture sous serre des « élites politiques ».

Car le critère des droits de l’homme tracerait, s’il était appliqué sérieusement, des démarcations bien différentes du partage institutionnel entre réfugiés politiques et migrants économiques. Le déni des droits fondamentaux de la personne humaine tels qu’on les trouve énoncés dans la Déclaration universelle de 1948 (les articles 13.2 et 15.2) [4], dans la Charte européenne des droits de l’homme, ou dans le Préambule de la Constitution française de 1958, en particulier dans leur contenu économique et social et non plus étroitement civil et politique, est à l’origine de la décision d’émigrer d’un pays.

L’émigration, décision individuelle et familiale en tant que phénomène collectif, social, est, au sens propre, un acte de dissidence. La réponse « exit » (fuite, départ) ne choisit pas la voie ouverte (voice), - on ne lui en laisse pas les moyens le plus souvent ; elle n’en représente pas moins un acte de conflictualité.

À l’instar du suicide (celui des bonzes à Saïgon en 1965, celui des citoyens sous l’Empire romain), l’émigration définitive (à l’opposé de l’ostracisme) représente l’une des formes les plus élevées d’expression du désaccord politique avec l’ordre existant. De ce point de vue, il n’y a pas beaucoup de différence entre les pèlerins puritains du May Flower qui abordèrent les côtes américaines en 1620, les Irlandais « affamés de la pomme de terre » au XIXe siècle et les Africains du Sahel qui risquent leur vie sur les cargos, sur la falaise au dessus de Vintimille : ils ont tous en horreur non pas la terre du pays qu’ils ont quitté mais sa constitution matérielle qui comprend aussi bien la condition politique que les droits civils, la répartition des richesses, la protection sociale, les garanties des droits fondamentaux.

Inutile d’ajouter que, dans le Nouveau Monde, la distinction entre migrants d’installation dont les motivations étaient politiques et ceux qui poursuivaient un but économique n’existe pas. Les distinctions qui se sont construites au fil de trois siècles, reposent sur des démarcations très différentes : entre ceux qui veulent s’installer définitivement, dont on veut, et « les oiseaux de passage » dont on ne veut pas, ou entre les immigrants quel que soit le motif de l’immigration, et ceux qui s’avéraient incapables de subvenir à leurs besoins en travaillant (les indigents), ou entre les honnêtes gens et les criminels, voire entre les Asiatiques et les Blancs [5], enfin entre ceux qui rentrent normalement, librement et ceux qui rentrent sous un contrat de travail, ce qui est un motif de refoulement [6]. La catégorie d’« apatrides » est apparue après la refonte totale de l’Europe centrale consécutive à la première guerre mondiale et la révolution bolchévique. La catégorie des « réfugiés » est un produit des persécutions nazies en Europe, des déplacements massifs de population après la seconde guerre mondiale et de la guerre froide.

Le regroupement familial

Le caractère d’emblée familial de l’immigration, ce qui est plus large que ce que l’on entend par « regroupement familial » [7], constitue une dimension inéliminable de la migration. L’Europe ayant adopté des systèmes institutionnels qui, malgré leurs différences, ont en commun le régime de « migrations de travail » à l’entrée, par opposition au système de migration d’installation définitive (settlement) en vigueur dans le Nouveau Monde, en Australie, l’entrée des familles constitue un droit dérivé, subordonné à la condition d’actif (essentiellement salarié) du migrant introduit.

Bien que les droits fondamentaux de la personne humaine garantissent en principe le droit à une vie en famille et que, tôt ou tard, par tous les moyens, les migrants déploient des trésors d’intelligence pour y parvenir, dans les faits, le regroupement familial dépend très largement de la réglementation par circulaires. Les États se réservent en effet le droit d’intervenir quand ils estiment que les conditions d’accueil ne sont pas réunies matériellement (activité, logement), quand ils jugent que cette filière d’entrée est « détournée » de sa fonction ou bien, et c’est de plus en plus fréquent, quand ils estiment que la croissance des communautés rend l’intégration impossible (comprenez rend l’assimilation impossible sauf à très long terme). Le mariage est ainsi considéré comme une introduction « frauduleuse ».

Or, exactement comme dans le cas du droit d’asile, la fermeture du canal de l’immigration d’« actifs a provoqué effectivement un report des entrées par cette « filière » qui demeure une voie d’accès à l’entrée, à la régularisation du séjour, à la naturalisation.

Le nier relève d’une ignorance des faits, mais en tirer la conclusion, ainsi que le fait l’administration, qu’il faut rogner le droit au regroupement comme pour le droit d’asile - programme annoncé explicitement par Charles Pasqua depuis longtemps -, relève hélas de la même logique européenne du « regroupement familial » : la femme et les enfants sont des appendices du migrant actif.

Et puisque l’activité se porte mal, il faut « éteindre » cette source de nouveaux actifs, tout cela dans l’intérêt bien entendu d’une meilleure intégration. L’invocation des polygames africains, dont le poids est très faible (il est quasiment nul dans le cas des Algériens et des Marocains), sert de prétexte disproportionné focalisant toute l’attention.

Un des droits les plus fondamentaux

Une révision de la législation (souvent dépendante d’accords bilatéraux avec les pays d’origine) s’avère très compliquée pour deux raisons :
1°) Entraver, sous divers prétextes tous meilleurs les uns que les autres, la venue des familles de migrants, va à l’encontre de l’un des droits les plus fondamentaux de la personne humaine et offre prise à des recours juridiques extrêmement solides tant auprès des instances constitutionnelles nationales qu’auprès de la Cour européenne de Luxembourg. Les États le savent, sauf à s’avouer franchement esclavagistes ou partisans de l’apartheid. Il s’agit donc plutôt de leur part d’un freinage, d’une mauvaise volonté évidente à reconnaître ce principe qui rentre très mal dans leur vision de la « politique migratoire ».
2°) L’acuité des problèmes d’intégration des minorités ethniques incite les pouvoirs publics à s’appuyer sur le relais des familles, même lorsqu’ils affichent la position la plus réactionnaire, c’est-à-dire l’idéologie assimilationniste républicaine à la française couplée au joyeux laissez-faire de l’exclusion économique par le chômage (on exclut évidemment ici le racisme néo-nazi qui déteste bien plus les familles que les actifs dont il accepte volontiers la contribution à condition qu’ils soient parqués dans des « lagers »).

Là encore, on est engagé sur une mauvaise piste. Admettre tout à la fois la fermeture des migrations et se battre pour la défense des droits acquis au regroupement familial, s’avère mal commode.

Toute migration passée, et donc toute existence de groupes ethniques fortement marqués (en particulier par la religion, qui cherche à assurer la survie du nombre de ses fidèles en réglementant les mariages), sauf à décréter l’obligation assimilationniste radicale des mariages mixtes [8], engendre des mouvements familiaux (recherche d’épouses au pays des parents) qui, à leur tour, nourrissent l’immigration de parents plus ou moins éloignés.

Les communautés immigrées soit sont reproduites automatiquement par l’intensité des vagues migratoires d’actifs, soit cherchent à durer en organisant elles-mêmes leur « approvisionnement ».

C’est cette réalité qu’ont reconnue les pays d’immigration définitive :
a) en ne subordonnant pas la possibilité de regroupement à des clauses économiques ;
b) en favorisant la migration d’apparentés à des migrants déjà installés (système de préférence familiale).

C’est évidemment le caractère supposé « temporaire » de la migration (fiction particulièrement nocive qui a permis de se dispenser, pendant trente ans, des investissements collectifs dans nos fameuses banlieues), qui fonde à la fois la décision de fermeture de l’immigration en général et la volonté « logique » de brider le regroupement familial, d’autant que ce dernier est pourvoyeur d’introductions irrégulières.

Il y a malheureusement une logique interne, structurelle, des systèmes européens de migrations. Elle est forte au point de dicter des politiques migratoires totalement contraires aux intérêts économiques même de l’Europe des Douze.

Le drainage des cerveaux sous haute surveillance

Les flux d’étudiants, de professions hautement qualifiées (médecins, ingénieurs, techniciens, avocats, chercheurs, etc.) représentent une composante importante des migrations internationales. Si la liste des prix Nobel dont les États-Unis sont redevables directement à Hitler, mais aussi aux persécutions des juifs en Russie puis en URSS, est bien connue, leur équivalent européen pour la France, l’Angleterre, la Belgique, l’Allemagne n’est pas moins éloquent. La proportion d’étudiants du tiers monde dans l’Europe des Douze s’est accrue de façon spectaculaire depuis les années 1970. L’effondrement de l’Europe de l’Est, avec son cortège de guerres civiles et d’affrontements inter-ethniques, la montée de l’intégrisme fondamentaliste musulman sont autant de facteurs qui vont accroître les candidats aux migrations internationales, en particulier chez les femmes et les jeunes diplômés.

L’Europe, au lieu d’y voir l’occasion de concurrencer efficacement les États-Unis en devenant un pôle de brain-drain durable, s’alarme du détournement de ce statut en canal migratoire, et les mesures prises reflètent cette vision étroite des choses : titre de séjour strictement limité aux études, interdiction de travailler pendant et après la sortie de l’université, ce qui veut dire en fait confinement de cette main-d’œuvre dans le travail au noir et dans l’irrégularité.

C’est toujours le même mécanisme : il n’est pas niable qu’une pression migratoire intense s’exerce sur ce « canal » puisqu’il n’y a plus de débouché normal de l’immigration économique, que nombre de candidats à l’inscription dans les universités cherchent un titre de séjour, si limité soit-il.

Il est logique aussi, si l’on accepte le principe de la fermeture des flux sous quelque forme que ce soit, de s’attendre, de la part des vieux États-nations qui ont perdu aussi bien le moindre ferment de libéralisme politique que le sens « mercantiliste » de la gestion des ressources humaines, à un nettoyage progressif du statut d’étudiant (contrôle administratif et/ou policier des études, des revenus, du logement, des papiers), à un grignotage continuel des statuts plus favorables concédés aux ressortissants de certains pays (Liban, Pologne).

L’espace laissé aux juristes et aux militants tend ainsi à se réduire à un contrôle de la légalité de l’exécution de ces mesures, à une surveillance du caractère « correct » de l’administration et, plus rarement, à une campagne d’opinion pour obtenir une dérogation exceptionnelle. Le paradoxe est que, dans les faits, à travers les régularisations, les naturalisations, les dérogations, les tolérances, une partie significative de la migration hautement qualifiée parvient à conquérir à peu près une installation durable. Mais le processus est tellement tortueux, humiliant, qu’il entraîne plutôt malentendus, ressentiments. Il génère également un tel gâchis de compétence et de temps qu’il prépare souvent la réémigration vers le Nouveau Monde [9].

L’Europe a malheureusement la politique migratoire qu’elle mérite. En admettant qu’il n’existe pas de droit à émigrer en fait, et encore moins de droit à immigrer (prérogative strictement régalienne des États), que l’Europe n’est pas un continent de migration de peuplement mais simplement une zone de travail - quand il y en a - pour des « travailleurs de passage » ; qu’il est du ressort indiscutable de la souveraineté illimitée des États de fermer ou d’ouvrir les migrations ; qu’il est donc légitime de « fermer » actuellement l’Europe des Douze par tous les moyens appropriés ; il découle fort rigoureusement de ces « principes » qu’il n’y a pas lieu de reconnaître nécessairement le plein accès aux droits civils et politiques aux migrants avant qu’ils soient complètement assimilés, que le droit d’asile n’est en aucun cas un droit à l’immigration, que l’accueil d’étudiants étrangers n’entraîne aucune contrepartie à leur égard sur le plan d’une possibilité d’opter pour une installation définitive, que les migrants en situation irrégulière n’ont aucun droit en dehors des droits minimum de la personne humaine, notamment pas celui de bénéficier du régime commun du droit du travail, à partir du moment où ils sont sur le territoire de l’Union européenne, que les conjoints et enfants de migrants étrangers n’ont pas de droit à l’immigration en tant que tels, que les migrants étrangers en situation régulière ne sont pas non plus fondés à bénéficier rigoureusement des mêmes droits sur le marché du travail que les « nationaux », donc que les autorisations de séjour, de travail sont une forme légitime de réglementation, que l’accès du marché de l’emploi est opposable à certaines catégories de résidents.

Heureusement, si cette politique migratoire malthusienne, à très courte vue, est génératrice de futures tensions catastrophiques en produisant toutes les conditions de transformation des migrants en « minorités », elle est contrebalancée par trois puissantes contre-tendances.
1°) Le processus d’édification de l’Union européenne contraint les États membres à coordonner leur politique (volet surtout répressif jusqu’à présent), mais aussi à harmoniser le statut des migrations, celui des groupes ethniques. Et si la recherche d’un plus petit commun dénominateur policier ouvre rarement la voie à un élargissement des libertés civiles, la création de normes homogènes à partir de systèmes historiquement très disparates, ouvre un espace beaucoup plus progressif et progressiste. Les pays de l’Europe du Nord, à tradition libérale, attachés aux libertés civiles, ne se laisseront pas avaler par la tradition administrative napoléonienne.
2°) La pression migratoire aux portes de l’Europe au Sud et à l’Est est beaucoup plus forte et générale que celle qui entoure le continent nord-américain. La fermeture affichée et défendue officiellement par les États n’est pas un scénario plausible ni sérieux. On sait bien qu’il y aura ouverture sous une forme ou sous une autre (le scénario catastrophique de « boat-elites » d’Algérie n’est qu’une variante, les suites de l’explosion de l’ex-Yougoslavie sont encore à venir). Dès lors, l’actuel système migratoire européen est bien plus inadapté et incontrôlable que le système de migration définitive qui permet d’afficher à l’entrée les conditions, les moyens, et d’en vérifier l’exécution de façon démocratique.
3°) L’étendue des problèmes urbains, sociaux dans l’Europe, leurs implications directes et immédiates sur l’intégration des vagues migratoires passées, récentes ou à venir, exigeront un renouvellement total du cadre institutionnel et juridique, un nouveau pacte civil et constitutionnel dont les conditions de participation politique des migrants et des secondes générations sont partie intégrante, tout comme la reconnaissance des droits des minorités en tant que groupes (voir le débat en cours à Strasbourg sur la Convention de reconnaissance du droit des minorités).

L’Europe des Douze vient de lancer l’Union européenne dans une conjoncture périlleuse : désordre intérieur, chômage, divergence des politiques économiques, insuffisance des ressources financières de l’embryon d’État fédéral, contestation hargneuse des États de la légitimité du pouvoir de Bruxelles, peur d’un rôle croissant du pouvoir judiciaire européen et d’un Parlement fédéral, création d’une gigantesque frontière à l’Est, agitation de la vieille frontière au Sud, guerre civile à ses portes. Crise par conséquent du monde ancien, impossibilité clairement ressentie de prolonger la tendance actuelle dans le futur. Excellente situation pour jeter les bases d’une nouvelle Constitution. Le pouvoir constituant n’émerge jamais que de situations exceptionnelles ou dramatiques ou les deux à la fois.


Un statut européen de l’immigration à inventer

Quelles sont, en matière de migrations et de minorités, les lignes directrices autour desquelles pourrait s’organiser l’embryon de politique migratoire de l’Union européenne ? Rêvons un peu, cela ouvre des pistes. Une loi fondamentale de portée constitutionnelle régissant le statut de l’immigration pourrait ressembler à peu près à ceci.

1. Les Constitutions américaine et française de 1787 et 1789 ont pris acte de la tyrannie, de l’oppression des libertés, pour introduire le principe de la souveraineté du peuple et de la limitation des pouvoirs. La Constitution de l’Union européenne reconnaît que ces fléaux n’ont toujours pas disparu, comme en témoigne le fait migratoire dans le monde, c’est-à-dire l’existence d’hommes et de femmes qui veulent quitter leur pays, abandonner leur nationalité de naissance [10]. En conséquence, elle entend dicter au législateur et au gouvernement un nouveau principe de limitation de son pouvoir. Il n’existe pas de droit souverain et illimité de l’État à fermer ses frontières et à attribuer sans conditions clairement établies la citoyenneté aux habitants des territoires sur lesquels s’exerce son autorité. Le devoir d’asile tel qu’il est énoncé dans les articles suivants est la traduction, à l’extérieur, des libertés civiles et politiques des citoyens du monde. Il limite autant du dehors les prérogatives de l’État de l’Union européenne, que le respect des libertés civiles et politiques des citoyens européens ne le fait du dedans.

2. L’Union européenne reconnaît que le continent ouest-européen a représenté un asile de peuplement de fait pour une bonne partie des opprimés du monde dans les différents États qui la composent, et selon le génie de chacun d’eux. Elle entend traduire désormais cette situation dans le droit afin de ne pas soustraire cet enjeu fondamental de l’ordre du monde à la discussion de tous et au contrôle des peuples.

3. Considérant que les migrations sous contrat de travail et le maintien de catégories de travailleurs inégaux dans leurs droits au travail, au séjour, à la protection sociale comme étrangers alors qu’ils résident depuis plus de cinq ans dans l’Europe des Douze, constituent une forme inadmissible de semi-esclavage, que les conséquences de cet état de fait ont été très dommageables pour tous et en particulier pour les enfants, souvent européens de naissance et sans nationalité autre que celle, fictive pour eux, de leurs parents, l’Union européenne décide de modifier totalement son système migratoire.

4. L’Union européenne se reconnaît un devoir d’asile envers les opprimés de la terre qui ont décidé d’abandonner leur patrie d’origine. Ils ont droit, selon l’article 13.2 et 15.2 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, à quitter leur propre pays et à bénéficier d’une nouvelle patrie. La protection des victimes des famines, des guerres, des persécutions religieuses ou politiques, fait partie des obligations que l’Union européenne contracte à l’égard du reste du monde, de concert avec les autres démocraties et l’organisation des Nations unies.

5. L’Union européenne reconnaît solennellement qu’elle est un pays ouvert constitutionnellement. Seule une raison de force majeure comme une guerre générale ou la guerre civile peut l’amener à suspendre les conditions d’admission des immigrants qui veulent devenir européens. Pour les raisons énoncées à l’article 3, tirant les leçons de son histoire, l’Union est ouverte uniquement à la migration d’installation définitive. Elle n’acceptera plus de migrations de travail de personnes ne déclarant pas vouloir s’installer ni faire acte d’allégeance à leur nouvelle patrie (les migrations inférieures à un an de personnels détachés ne sont pas comprises dans cette clause).

6. Toute personne née sur les territoires du ressort de l’Union européenne est citoyen européen quels que soient les liens d’allégeance « naturels » de ses parents immigrants.

7. En conséquence, l’Union européenne, dans les instances dont elle se sera dotée, aura seule compétence pour élaborer des conditions uniformes d’accès au visa d’immigration définitive et à la nationalité européenne. La discussion des critères exigés devra être menée par le législateur ; l’action du gouvernement devra être contrôlée de façon régulière tant par le législateur que par la Cour européenne de Luxembourg.

8. En tant qu’ayant participé à la reconstruction, à la prospérité des douze États qui ont formé la CEE puis l’Union européenne, les immigrants de nationalité étrangère actuellement résidents dans l’Union doivent tous se voir proposer l’accès plein et entier à la citoyenneté dans les États de leur résidence, selon les procédures existantes dans chacun des États, et à la citoyenneté immédiate de l’Union avec tous les droits qui s’y rattachent.

9. Formée dans sa jeune histoire par la réunion d’un grand nombre d’États et de peuples de langue, de traditions, de religions différentes, l’Union européenne n’en est que plus capable de reconnaître l’apport de tous ceux qui l’ont rejointe ou qui le feront. Destinés à devenir citoyens à part entière, aussi vite que possible, les immigrants bénéficient de tous les droits civils à titre individuel. Étant venus avec leur famille, en groupe, ayant formé des communautés, souvent pour se défendre de l’hostilité ou du racisme dont ils ont fait l’objet, ils bénéficient des mêmes garanties constitutionnelles de protection des droits des minorités que tous les peuples des États de l’Union européenne.

10. L’intégration des peuples très divers de l’Union, comprend naturellement celle des communautés issues de l’immigration. La force de l’Union et le degré d’intégration de ses membres ne sauraient dépendre de l’affaiblissement des communautés que les libertés civiles leur permettent de former [11]. Il est donc logique de favoriser l’admission à l’immigration de personnes appartenant à des communautés déjà présentes dans les migrations passées, ou ayant des liens de parenté, au sens large du terme, avec des citoyens européens venus s’installer qui pourront parrainer leurs candidatures.

11. L’immigration étant un droit inaliénable des individus, nul accord, nul traité ne pourra être signé par l’Union européenne avec des États ou des organismes internationaux, qui porterait gravement atteinte à l’exercice de ce droit ou qui le limiterait de façon déguisée, hormis dans le cas de personnes faisant l’objet de condamnations pénales pour des motifs qui ne concernent pas le combat politique ou civil.

12. Le droit de vivre en famille constituant un droit inaliénable de la personne humaine, nul quota ne pourra être instauré au regroupement familial d’un conjoint, des enfants et des parents directs d’un immigrant admis dans l’Union ou d’un citoyen de l’Union.

13. Il appartiendra exclusivement au gouvernement de l’Union européenne de déterminer, après consultation des États membres, des représentants des communautés présentes, des associations défendant les droits des candidats à l’immigration définitive, des pays d’origine, chaque année, le nombre global des candidats à qui sera attribué le visa d’immigrant, à l’exception des personnes désignées par l’article 10.
Il incombera aux représentants du législateur et de l’exécutif de l’Union de déterminer des quotas qui tiennent compte de façon réaliste et équitable des diverses composantes de l’immigration, hormis l’immigration de « regroupement familial » ainsi que définie à l’article précédent, sans que les catégories créées ne revêtent un caractère discriminatoire reposant sur des critères de religion, de sexe, de prétendue « race », de nationalité, de langue. L’attribution de quotas et la création de catégories ne devant pas jouer un rôle malthusien, préjudiciable au devoir d’asile, les effectifs devront être compensables d’une catégorie à l’autre. Ainsi, s’il arrivait que la dégradation de la situation économique n’attirât pas le nombre prévu dans la catégorie des migrants économiques, ces places seraient attribuables à la catégorie des réfugiés victimes de guerre. Et réciproquement.

14. S’il est normal pour l’Union européenne de souhaiter attirer à elle les migrants les plus actifs, les plus qualifiés, le ferment de la liberté du monde, la mise en œuvre de la politique migratoire nécessairement sélective devra s’assigner pour limite, sous le contrôle de la Cour constitutionnelle, de ne pas porter atteinte aux principes définis aux articles 3, 10, 11, 12 et 13.

15. Les modalités de la déclaration d’allégeance des migrants à leur nouvelle patrie européenne à l’entrée, et de leur intronisation définitive comme citoyens de l’Union, seront définies exclusivement par l’Union européenne.

16. Entrer dans l’Union européenne afin d’y exercer une activité sans vouloir en devenir citoyen ni s’être déclaré candidat à l’immigration régulière, même non retenu, dans le pays d’origine, expose à un refoulement, sauf si les quotas d’admission définis n’étaient pas remplis, auquel cas une procédure de régularisation pourrait être mise en œuvre. La situation d’oppression des libertés et d’inégalité criante de développement des richesses et du bien-être dans le monde interdit de considérer les personnes entrées ou ayant tenté d’entrer dans l’Union de façon illégale comme des criminels ou des délinquants. Les contrevenants, en particulier mais non exclusivement le migrant en situation irrégulière, à la loi constitutionnelle de l’Union européenne qui régit l’immigration internationale devront bénéficier de toutes les garanties d’un jugement équitable établi contradictoirement. Ils auront donc toute faculté de se faire représenter par un conseil juridique. Ils ne pourront être emprisonnés arbitrairement.

17. Tout candidat à l’immigration à l’entrée qui verra sa candidature refusée, repoussée à un examen ultérieur ou inscrit sur une liste d’attente, devra se faire communiquer de façon écrite et argumentée les critères retenus. Il pourra faire appel de la décision. Il appartiendra à l’Union européenne d’administrer la preuve du bien-fondé de sa décision.

18. Une charte des libertés et des droits des candidats à l’immigration définitive dans l’Union européenne exposant les principes, les modalités de la candidature sera disponible dans tous les consulats à l’étranger.

19. La loi constitutionnelle régissant l’immigration dans l’Union sera remise à chaque immigrant à son entrée.

20. Nul obstacle ne pourra être mis à l’émigration d’un citoyen européen, ou à la réémigration d’un immigrant admis dans l’Union.

21. Nulle révision des dispositions essentielles de la présente loi fondamentale ne pourra être opérée par voie du pouvoir législatif sans l’accord préalable de la Cour européenne de Luxembourg.




Notes

[1On laisse ici de côté l’article 116 de la Constitution allemande qui conférait un droit au retour immédiat aux « Aussiedler », c’est-à-dire aux « Allemands de souche » installés au cours des siècles dans les pays de l’Est.

[2Sur le détail récent de ces transformations voir par exemple Catherine Teitgen-Colli , « Le droit d’asile en France », Symposium Migration-Integration-Komunikation, Institüt für Auslandsbeziehungen, Stuttgart, 23-24 octobre 1993. Je la remercie pour m’avoir aidé à faire le point, même si je suis seul responsable des idées très personnelles défendues ici.

[3Sur les dangers du pouvoir absolu actuel de révision de la Constitution souligné par le constitutionnalisme, voir la tribune « Malaise dans la Constitution » d’O. Beaud (Libération du 2 décembre 1993). Plus généralement sur la crise sans précédent de la tradition jacobine, napoléonienne de l’État comme source unique du droit et sur la signification de la passe d’armes entre le Conseil constitutionnel et le Premier ministre, voir la tribune de Daniel Soulez-Larivière, « Edouard Balladur et la Nostalgie », (Libération du 4 novembre 1993).

[4Voir Fredrick G. Whelan, « Citizenship and the right to Leave », The American Political Science Review, vol. 75, septembre 1981, pp. 636-653 et l’excellent A. Dowty, Closed Borders, The contemporary Assault on Freedom of Movement, Yale University Press, New Haven, London, 1987.

[5Les chartes, pactes et constitutions américaines et la Déclaration d’Indépendance avant la Constitution Fédérale de 1787, reconnaissent pleinement les droits des migrants qui se sont établis, qu’ils soient sujets britanniques ou sujets non britanniques habitant les Treize Provinces. Mais, à l’exception de la Constitution du Maryland (1776), la seule à transformer tout esclave noir en homme libre, tout ceci ne vaut que pour les « blancs » (et souvent chrétiens) cf. Richard L. Perry, Sources of our liberties, Documentary Origins of Individual Liberties in The United States Constitution and Bill of Rights, American Bar Foundation, 1952. Faille fatale par laquelle s’engouffra le Sud escalavagiste puis l’exclusion des Chinois en 1893.

[6Voir sur ce point ma contribution au livre E. Rudde Antoine (sous la direction de), L’immigration face aux lois de la République, Karthala, Paris, 1992, chapitre 2, « Économie du statut du migrant dans les démocraties industrielles », pp. 47-52.

[7Voir l’article de Roxane Silberman « Quelle politique pour quelles familles ? », Plein droit, n° 12, novembre 1990.

[8Un véritable mariage mixte unira des conjoints allogènes (issus de la migration) et autochtones, et de religion ou de couleur différente. La catégorie statistisque française de l’INSEE regroupe sous le vocable des mariages « mixtes », baptisé imprudemment critère d’intégration, l’union de deux jeunes « beurs » de nationalité différente, mais de même religion et dont les parents proviennent du même pays. Il est clair que, dans ce cas, il y a endogamie du groupe, et que l’exogamie juridique masque ce qui peut devenir une accentuation de l’hétérogénéité, en tous cas aller à l’encontre de l’intégration revendiquée.

[9Pour une analyse plus approfondie, en particulier sur les migrations clandestines, voir Y. Moulier Boutang, J.P. Garson et R. Silberman, L’Économie politique des migrations clandestines de main-d’œuvre, Publisud, 1986 ; plus récemment Y. Moulier Boutang et D. Papademetriou, « Systèmes et politiques migratoires : analyse comparative de leurs performances », contribution à la Conférence de l’OCDE « Migrations et coopération internationale : les enjeux pour les pays de l’OCDE », Madrid, 29-31 mars 1993, à paraître.

[10Déjà Emmerich de Vattel donnait, en 1758, trois raisons de droit absolu pour un individu à quitter son propre pays : a) s’il s’avère impossible d’assurer sa subsistance et celle de sa famille dans son pays ; b) si la société faillit à ses obligations de protection sociale, économique, politique ; c) si un changement de l’ordre constitutionnel s’opère dans son pays contre son gré, comme par exemple l’introduction d’une religion d’État (E. de Vattel, Le Droit des Gens, Principe de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, 1758). Toute ressemblance avec la situation actuelle n’est pas fortuite, comme on le voit.

[11Voir pour ce principe fondamental la lecture d’Hannah Arendt de la Constitution américaine, dans le chapitre IV, « Constitutio Libertatis », de son Essai sur la Révolution (trad. française 1967), coll. Tel, Gallimard, Paris, 1985, pp. 219-225.


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Dernier ajout : vendredi 19 septembre 2014, 16:36
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