Procédure d’asile : une tricherie, pas une réforme

Malgré les vives critiques qui avaient été émises lors de son élaboration en 1992, la loi prévoit que tout demandeur d’asile à la frontière ne peut être admis directement sur le territoire au seul motif qu’une protection doit lui être reconnue. Un filtre lui est opposé en amont : il doit, après un entretien accordé par l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides (Ofpra) qui émet un avis, convaincre le ministère du caractère manifestement fondé de sa demande pour être admis sur le territoire et se faire ensuite enregistrer auprès de la préfecture en vue de l’examen de sa demande de reconnaissance du statut de réfugié. L’Anafé a toujours été attentive aux conditions dans lesquelles cette procédure toute particulière est conduite, aboutissant à des rejets plus nombreux et parfois plus sévères que lors de la procédure d’asile elle-même. Un paradoxe qui relève de la « roulette russe » [1]. Lorsque le ministère prononce un rejet, un refus d’admission sur le territoire est notifié et l’étranger, reconduit à destination de la ville de provenance, quel que soit d’ailleurs son pays d’origine. Pendant la durée de cet examen, il est maintenu en zone d’attente, sous le contrôle de la police aux frontières, puis du juge des libertés et de la détention. Ce maintien, d’une durée de vingt-quatre jours au plus, peut être interrompu à tout moment… par un refoulement dans la majorité des cas.

L’Anafé a toujours pointé les risques de déni du droit d’asile de cette procédure, qui sont de surcroît aggravés par l’absence de caractère suspensif des recours qui sont formés contre ces décisions de rejet. Concrètement, un demandeur d’asile qui se voit refuser l’accès sur le territoire risque d’être refoulé de manière précipitée et ce, alors même qu’il prendrait la peine de contester la décision prise à son encontre auprès des juridictions administratives. C’est la violation de cette garantie fondamentale qui était en jeu dans l’affaire Gebremedhin, soumise à la Cour européenne des droits de l’homme [2]. Cette condamnation s’inscrit dans un ensemble d’affaires relatives aux procédures d’admission sur le territoire des États membres du Conseil de l’Europe, à propos desquelles les juges de Strasbourg ont constamment souligné avec fermeté la nécessité du respect des droits fondamentaux [3].

M. Gebremedhin est un ressortissant érythréen qui, en 1998, a été déplacé avec sa famille d’Éthiopie en Érythrée, où il a travaillé comme reporter-photographe pour un journal indépendant. Le rédacteur en chef de ce journal et lui-même ont été arrêtés en 2000 puis incarcérés, le premier durant huit mois, le second pendant six mois. Après la fuite, en septembre 2001, du rédacteur en chef, il a été arrêté, interrogé et a subi des sévices. À nouveau emprisonné pendant six mois, il est parvenu à s’évader de l’hôpital de la prison où il avait été transféré et s’est immédiatement rendu au Soudan, qu’il a également fui pour se rendre en France, où il est arrivé le 29 juin 2005.

Le 1er juillet 2005, il a sollicité son admission sur le territoire français au titre de l’asile auprès de la police aux frontières de l’aéroport de Roissy-Charles de Gaulle et a été maintenu en zone d’attente pendant l’instruction de sa demande. De façon totalement fantaisiste, l’Ofpra a rendu un avis défavorable à son admission et, suivant cet avis, le ministère de l’intérieur a rejeté sa demande d’admission et ordonné son réacheminement vers l’Érythrée. Monsieur Gebremedhin a alors déposé une requête en référé-liberté contre cette décision auprès du président du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, mais celle-ci a été immédiatement rejetée, selon la procédure dite de « tri », c’est-à-dire par simple ordonnance rendue sans audience préalable.

C’est dans ce contexte que le 15 juillet 2005, la Cour européenne des droits de l’homme a été saisie d’une demande de mesures provisoires, en application de l’article 39 du règlement de procédure, tendant à ce que M. Gebremedhin ne soit pas renvoyé vers l’Érythrée. Les éléments communiqués à la Cour étaient strictement identiques à ceux qui avaient été soumis à l’appréciation du juge français. Les juges de Strasbourg ont immédiatement fait droit à sa demande et, le 20 juillet 2005, les autorités françaises ont sursis à l’exécution de ce refus. Elles ont en conséquence autorisé l’intéressé à entrer sur le territoire et lui ont délivré un sauf-conduit lui permettant d’accomplir les formalités en vue de la reconnaissance du statut de réfugié. Cette qualité lui a été reconnue par l’Ofpra quelques semaines plus tard, le 7 novembre 2005.

Par la suite, M. Gebremedhin a néanmoins maintenu la procédure au fond engagée auprès de la Cour européenne des droits de l’homme, qui était en lien avec la saisine initiale de demande de mesures provisoires. Il estimait en effet qu’il n’avait pas bénéficié de la protection prévue à l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) qui garantit le droit à un recours effectif, dénonçant ainsi l’absence de recours suspensif contre les décisions de refus d’admission sur le territoire français et de réacheminement dont il avait été l’objet, alors que sa situation relevait de la prohibition des traitements inhumains et dégradants prévue à l’article 3 de cette même convention. Cette question était au cœur des revendications exprimées depuis toujours par l’Anafé, qui a donc décidé d’intervenir dans cette procédure.

Dans son arrêt rendu le 26 avril 2007, la Cour relève que les personnes concernées par la procédure d’asile à la frontière prévue en France ont la possibilité d’exercer un recours contre la décision ministérielle de non-admission et aussi de saisir le juge des référés, mais que cette possibilité ne présente aucune garantie au regard de l’article 13 puisqu’il s’agit du recours de droit commun en droit administratif, non suspensif. S’agissant de la procédure de référé mise en œuvre par le requérant, la Cour indique qu’elle présente a priori des garanties sérieuses. Mais celles-ci restent insuffisantes, dès lors que la saisine du juge des référés n’a pas d’effet suspensif de plein droit et que l’intéressé peut, en toute légalité, être réacheminé avant que le juge ait statué, peu importe d’ailleurs l’effet suspensif qui serait accordé « en pratique », selon les allégations du gouvernement français exprimées dans le cadre de cette procédure.

Compte tenu de l’importance que la Cour attache à l’article 3 de la Convention et de la nature irréversible du dommage susceptible d’être causé en cas de réalisation du risque de torture ou de mauvais traitements, il est conclu que l’article 13 exige que l’intéressé ait accès à un recours de plein droit suspensif. N’ayant pas eu accès en zone d’attente à un recours automatiquement suspensif, le requérant n’a pas eu la possibilité de faire valoir son grief tiré de l’article 3, et la violation de l’article 13 était donc en l’espèce caractérisée.

Quelques jours à peine après que la Cour de Strasbourg se soit prononcée, de nombreuses associations ont interpellé le ministre sur la nécessité d’instaurer un véritable effet suspensif aux recours formés contre l’ensemble des mesures d’éloignement [4]. La première réaction du gouvernement français a été de tenter de résister à cette décision de grande importance puisqu’il a envisagé de saisir la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme. Mais il y a finalement renoncé et avec le législateur, qui est intervenu par voie d’amendements successifs, a retenu une interprétation minimaliste des principes édictés dans l’arrêt Gebremedhin [5]. En effet, le nouvel article L. 213-9 du code des étrangers ne constitue qu’une amélioration « en trompe-l’œil » [6], une réforme qui, finalement, appelle encore de nombreuses critiques. Plus qu’avant ? Pas impossible si on y regarde de plus près.

La revendication d’un recours pour tous

L’obligation législative d’un recours suspensif est en effet réservée aux seuls étrangers maintenus en zone d’attente qui ont demandé l’asile, et maintient à l’écart de cette garantie procédurale les autres non-admis. Pourtant, tous les étrangers ont a priori des raisons sérieuses de se prévaloir des garanties prévues par la CEDH, y compris notamment le respect d’une vie privée et familiale harmonieuse (article 8), et de pouvoir les mettre en œuvre de manière efficace avant d’être refoulés. On citera notamment comme exemple celui des mineurs isolés, dont les droits en zone d’attente sont fréquemment bafoués, alors que les juges de Strasbourg ont déjà eu l’occasion de s’en indigner [7].

Les conditions de mise en œuvre de ce recours suspensif se situent par ailleurs bien en-deçà des garanties conventionnelles pourtant soulignées par la Cour européenne des droits de l’homme. Il est prévu que, pendant un délai de quarante-huit heures, un recours peut être exercé sans qu’aucune mesure de réacheminement ne soit mise à exécution. Il est donc suspensif mais pendant une durée trop brève. Mais surtout, il est exclusif de tout autre recours et l’on est donc passé d’un délai de recours (non-suspensif) de deux mois à un délai de deux jours. Comme pour les référés engagés avant la réforme, ce nouveau recours est susceptible d’être rejeté sans audience préalable, notamment dans les cas où il est considéré comme « manifestement mal fondé »... De plus, l’intervention d’un avocat et d’un interprète est prévue seulement en vue de l’audience qui est éventuellement fixée par le tribunal et non pas en amont.

S’agit-il d’une véritable amélioration ? Lorsqu’on connaît les difficultés concrètes que rencontrent les étrangers confinés à l’isolement, comment imaginer qu’ils puissent rédiger eux-mêmes une requête, en français et de manière suffisamment argumentée, dans un délai aussi bref, pour ne pas courir le risque qu’elle soit déclarée irrecevable et mise de côté sans audition du juge ? Le gouvernement a pendant longtemps été très résistant au rôle que peuvent jouer les associations en zone d’attente. Il a consenti à convenir d’une assistance juridique qui est offerte par l’Anafé, mais uniquement dans la seule zone d’attente de Roissy-Charles de Gaulle et ce, dans des conditions matérielles encore bien trop précaires. Lorsqu’on sait que moins d’un pour cent des demandes d’asile sont enregistrées dans les zones d’attente non parisiennes, que signifie concrètement ce nouveau texte pour les étrangers maintenus dans les zones de province ? Absolument rien, en pratique.

Ni avocat, ni interprète

Cela est d’autant plus inquiétant que les avocats ne se déplacent jamais dans ces lieux d’enfermement et qu’aucune permanence n’y est organisée. Leur présence, de même que celle des interprètes, est prévue uniquement pour l’audience, c’est-à-dire certainement trop tard et à condition que le juge accepte d’en fixer une. En pratique, l’étranger risque donc de ne pas pouvoir, ni matériellement ni juridiquement, exercer un tel recours de manière satisfaisante. Il sera alors souvent contraint d’y renoncer ou à tout le moins, verra sa requête rejetée sur le tri, comme M. Gebremedhin… Notons enfin qu’en cas d’appel – qui doit se faire dans un délai de quinze jours alors que le délai de droit commun est de deux mois – la procédure engagée n’est plus suspensive.

Ainsi, il est manifeste que cette loi n’adapte pas de manière adéquate les exigences soulignées avec fermeté par la Cour européenne des droits de l’homme. Rappelons en effet qu’après avoir expressément mentionné, dans son arrêt du 26 avril 2007, les nombreux instruments internationaux adoptés par la Commission européenne, le Comité des ministres et l’Assemblée parlementaire, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, mais aussi le Comité des Nations Unies contre la torture et la Commission nationale consultative des droits de l’homme, la Cour de Strasbourg a sans aucun doute envisagé la nécessité d’un recours suspensif non pas seulement comme un principe juridique mais également comme une réalité effective.

Enfin, en adoptant ces mesures imposées par la CEDH, le législateur a par ailleurs restreint de manière substantielle d’autres garanties fondamentales de l’étranger maintenu en zone d’attente. Ainsi, il est prévu que la première période de maintien en zone d’attente, au cours de laquelle le juge judiciaire, pourtant garant constitutionnel des libertés individuelles, est privé de tout contrôle, passe de quarante-huit heures à quatre jours. L’incidence de cette réforme n’est pas seulement théorique lorsque l’on sait que la majorité des étrangers sont refoulés au cours des premières heures suivant leur arrivée et qu’ils relèvent donc du seul arbitraire de la police aux frontières. De même, il est prévu que lorsqu’une demande d’admission sur le territoire au titre de l’asile est exprimée dans les six derniers jours de la période de maintien, celle-ci est prorogée d’office de six jours à compter de la demande. Selon le même schéma, lorsqu’un recours est exercé dans les quatre derniers jours de la période de maintien, une prorogation d’office est également décidée pour une même période.

Malgré les limites qui avaient été fermement posées par le Conseil constitutionnel en 1992, le législateur allonge progressivement la durée du maintien zone d’attente, comme il l’a fait pour la rétention administrative. Enfin, la possibilité de tenir des audiences délocalisées ou audiovisuelles, ouverte au juge judiciaire depuis la loi du 26 novembre 2003, est désormais élargie aux juridictions administratives. L’étranger ne verra plus son juge ou c’est celui-ci qui se déplacera pour siéger… entre les barbelés.

De nombreux points qui rendent de nouvelles saisines de la CEDH très largement prévisibles, de même que de nouvelles condamnations de la France.

Ainsi, non contente de tricher avec la notion de recours suspensif, la loi Hortefeux introduit de surcroît de nouvelles restrictions au dispositif d’admission à la frontière. Un mécanisme classique en droit des étrangers, comme s’il fallait que, lorsque la justice entr’ouvre une porte, l’administration – ici avec la complicité du législateur – en ferme d’autres.