Article extrait du Plein droit n° 56, mars 2003
« Les spoliés de la décolonisation »

L’arrêt « Diop », un long combat judiciaire

Serge Slama

Doctorant en droit public. Université Paris-X.

Pour comprendre l’arrêt « Diop » rendu par le Conseil d’État le 30 novembre 2001, par lequel a été reconnu le caractère discriminatoire du « gel » des pensions versées aux fonctionnaires civils et militaires des ressortissants des ex-colonies françaises, il faut brièvement remonter aux sources de ce contentieux de la « décristallisation », plus de quinze années auparavant.

En effet, dès 1985, plus de 700 anciens combattants sénégalais [1] saisirent le Comité des droits de l’homme (CDH) des Nations unies de « communications individuelles » – l’équivalent de plaintes – contre la France en invoquant la violation du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) de 1966, ratifié par la France en 1976. Le 3 avril 1989, le Comité leur donna raison en « constatant » que le système de « cristallisation » des pensions prévu par la législation française constituait une discrimination contraire à l’article 26 du Pacte qui prohibe toute discrimination dans l’application de la loi, notamment en raison de l’origine nationale. Même si c’était la première fois que le « pays des droits de l’homme » était « épinglé » sur la scène internationale pour violation d’un des Pactes des Nations unies, cette « condamnation » ne changea en rien la législation française : les « constatations » du CDH sont en effet dépourvues de tout caractère contraignant à l’égard de l’État mis en cause.

Le rappel de cette « victoire » historique – et symbolique – permet de comprendre ce qui a conduit un certain nombre d’anciens militaires sénégalais ou leurs ayants droit (veuves, enfants) à saisir les juridictions françaises pour obtenir « concrètement » satisfaction sur le fondement de l’article 26 du PIDCP. Cette démarche fut en particulier entreprise en 1994 par MmeMathia Doukouré, contestant le refus de revalorisation de sa pension de réversion devant le tribunal administratif de Poitiers, et par M. Amadou Diop devant celui de Paris contre le refus de revalorisation de sa pension de retraite.

Acharnement

S’appuyant sur la constatation de la CDH de 1989, ils mirent tous les deux en cause la compatibilité des lois de « cristallisation » (voir l’article précédent) avec l’article 26 du PIDCP. Le tribunal administratif de Poitiers décida alors, avant de se prononcer, de saisir le Conseil d’État d’une demande d’avis sur cette difficulté juridique. Et, contre toute attente, la plus haute formation de jugement du Conseil d’État estima que les dispositions de l’article 26 du PIDCP « n’étaient invocables que par les personnes qui invoquent une discrimination relative à l’un des droits civils et politiques énumérés par ce pacte  », qui ne comprend pas les droits à pension.

Cet avis avait néanmoins été rendu sur conclusions contraires du commissaire du gouvernement et en opposition radicale avec la doctrine. En effet, malgré le rejet de leurs requêtes respectives, en 1996, par les tribunaux administratifs saisis, MmeDoukouré et M. Diop [2] ne s’avouèrent pas vaincus et portèrent leurs litiges devant des cours administratives d’appel. Or, celles-ci leur donnèrent raison, non plus sur le fondement de l’article 26 du PIDCP, mais sur le fondement de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) combiné à l’article 1er de son premier protocole.

Il est vrai qu’entre-temps, la Cour européenne des droits de l’homme avait rendu une importante décision : l’arrêt du 16 décembre 1996, Gaygusuz c/Autriche. Dans cette affaire, la Cour condamna les autorités autrichiennes pour avoir refusé à un ressortissant turc une allocation chômage au motif que la législation nationale exigeait la nationalité autrichienne pour en bénéficier. Estimant qu’il s’agissait d’un « droit patrimonial  » au sens de l’article 1er du Protocole n° 1, qui garantit la protection des « biens  » des personnes, elle constata la violation de l’article 14 de la Convention prohibant toute discrimination en raison de la nationalité dans la jouissance d’un droit garanti par celle-ci. Elle ajouta, en outre, qu’il n’existait pas de « justification objective et raisonnable  » pour fonder cette discrimination, compte tenu notamment du fait que « seules des considérations très fortes peuvent amener la Cour à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité  ».

L’application de cette jurisprudence, qui avait été reprise dans son principe par la Cour de cassation et par le Conseil d’État, conduisit la cour administrative d’appel de Paris à donner raison à M. Diop [3]. Estimant, dans une décision du 7 juillet 1999, que les pensions civiles et militaires « constituent des créances qui doivent être regardées comme des biens au sens de l’article 1er du premier Protocole additionnel à la CEDH », car ce sont « des allocations pécuniaires, personnelles et viagères auxquelles donnent droit les services accomplis par les agents publics […] jusqu’à la cessation régulière de leurs fonctions  », la cour annula le refus du ministre de la défense de « décristalliser » cette pension, car un tel refus constitue « une différence de traitement entre agents français et étrangers  » ne reposant sur « aucune justification objective et raisonnable  ».

Dans la mesure où les anciens combattants étrangers se trouvaient « dans une situation analogue à celle des militaires français au regard des critères fixés par le code des pensions civiles et militaires », le refus de verser à M. Diop une pension « au même taux [qu’aux]agents français » instaurait une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité. De ce fait, la législation sur la « cristallisation » des pensions était incompatible avec l’article 14 de la CEDH combiné à l’article 1er du premier protocole.

Saisi en cassation par les ministres de la défense et des finances, le Conseil d’État confirma en tous points la décision de la cour administrative d’appel. Il estima, à son tour, dans le désormais célèbre arrêt Diop, que le refus de revalorisation de la pension « créait une différence de traitement entre les retraités en fonction de leur seule nationalité ».

Quelles pensions ?



Il existe trois catégories de pensions : la pension de retraite des fonctionnaires civils ou militaires, la retraite du combattant et la pension militaire d’invalidité. Environ 130 000 prestations cristallisées étaient versées en 2001. La « décristallisation partielle » proposée par le gouvernement concerne uniquement la retraite du combattant et la pension militaire d’invalidité, et non la pension de retraite des fonctionnaires.

La pension de retraite des fonctionnaires civils ou militaires est versée en principe après un service minimum de quinze années dans l’administration ou l’armée française. Les bénéficiaires ne sont pas forcément des anciens combattants. Environ 53 500 pensions de retraite, soit moins de 3 % des 1 850 000 pensions de retraite servies par l’État français, sont cristallisées. Elles concernent environ 17 700 Marocains, 9 300 Algériens, 5 000 Burkinabés, 4 000 Tchadiens, 3 000 Guinéens, 2 000 Maliens, 2 000 Ivoiriens, 1 800 Sénégalais, 1 700 Tunisiens, 1 500 Malgaches et 1 200 Nigériens.

La retraite du combattant est attribuée à ceux qui ont combattu dans l’armée française. Son montant, même à taux plein, est des plus modiques : 420 euros par an. Environ 48 000 étrangers, soit 4 % des 1,2 million de bénéficiaires de l’État français, perçoivent cette prestation à un taux cristallisé. Parmi eux, 17 000 Marocains, 14 000 Algériens, 4 500 Tunisiens, 2 000 Sénégalais, 1 700 Burkinabés, 1 400 Maliens, 700 Tchadiens, 600 Vietnamiens, 600 Ivoiriens, etc.

La pension militaire d’invalidité est attribuée aux militaires souffrant d’infirmités causées par ou durant leur service dans l’armée. Les bénéficiaires, au nombre de 460 000, ne sont pas forcément des anciens combattants. Environ 30 000 d’entre eux sont étrangers dont 11 000 Algériens, 8 000 Marocains, 3 700 Tunisiens, 800 Sénégalais, 800 Burkinabés, 500 Maliens, 500 Guinéens, 400 Ivoiriens. Notons que 1 500 de ces étrangers victimes de la discrimination résident en France.

Il estima, en outre, que la différence de situation existant « entre d’anciens agents publics de la France, selon qu’ils ont la nationalité française ou sont ressortissants d’États devenus indépendants, ne justifie pas, eu égard à l’objet des pensions de retraite, une différence de traitement  », et que ne peut être regardée comme une « justification objective et raisonnable  » le fait que la loi de 1959 aurait eu pour « objectif de tirer les conséquences de l’indépendance des pays et de l’évolution distincte de leurs économies et de celle de la France  ».

On remarquera en outre que le Conseil d’État refusa, « quelle qu’ait pu être l’intention initiale du législateur manifestée dans les travaux préparatoires  », de suivre son commissaire du gouvernement qui proposait, en vertu d’une « interprétation compatible », de substituer au critère de nationalité un critère de résidence [4]. Il n’était en effet pas contestable que, depuis l’adoption de la législation de 1959, l’administration avait constamment opposé aux demandeurs, pour leur refuser la revalorisation de leur pension, leur nationalité étrangère et non leur résidence à l’étranger. Les ayants droit de M. Diop purent donc obtenir la revalorisation de sa pension militaire « à concurrence des montants dont il aurait bénéficié s’il avait conservé sa nationalité française, ainsi que le versement des arrérages qu’il estimait lui être dus, augmentés des intérêts capitalisés ».

Camouflet au gouvernement

Depuis le prononcé de l’arrêt Diop, le 30 novembre 2001, le Conseil d’État a confirmé à de nombreuses reprises cette jurisprudence. A cette occasion, le Conseil rendit d’ailleurs une autre jurisprudence significative – largement passée inaperçue : l’arrêt Ministre de l’économie c/M. Bab Hamed.

Affiche de 1939 (Collection particulière) Dans cette affaire, M. Bab Hamed, de nationalité algérienne, qui avait épousé une fonctionnaire française, n’avait pu bénéficier de la réversion de la pension de sa femme dans la mesure où il avait perdu la nationalité française lors de l’indépendance de l’Algérie et ne l’avait jamais recouvrée depuis. L’administration lui avait alors opposé une disposition du code des pensions civiles et militaires de retraite (art. L. 58) qui prévoit que : « Le droit à l’obtention ou à la jouissance de la pension et de la rente viagère d’invalidité est suspendu […] par les circonstances qui font perdre la qualité de Français durant la privation de cette qualité  ».

Or, le Conseil d’État avait, à plusieurs reprises, confirmé la légalité de refus de reconnaissance de droits à pension de réversion prononcés sur le fondement de cette disposition. Pourtant, dans l’arrêt Bab Hamed, il considère que « les dispositions de l’article L.58 du code des pensions civiles et militaires de retraite ne peuvent être regardées comme compatibles avec la Convention européenne des droits de l’homme […], en tant qu’elles n’excluent pas, pour l’application de cet article, le cas d’une perte collective de nationalité à l’occasion d’un transfert de la souveraineté sur un territoire  », permettant ainsi aux veufs et veuves d’anciens pensionnés de se voir également rétablis dans leurs droits.

Depuis, le directeur de l’Office national des anciens combattants et victimes de guerre du Sénégal, Kamara Alioune, a annoncé avoir déposé « plus de trois cents recours auprès de la cour d’appel de Paris, lui demandant d’appliquer à tous les requérants les bénéfices de l’arrêt Diop. En insistant surtout sur la rétroactivité de nos droits  » (L’intelligent-Jeune Afrique du 28 novembre 2002). Le ministère de la défense semble lui-même avoir intégré la perspective d’une multiplication des recours : « Nous nous attendons à du contentieux  » déclare Jean-François Bureau, porte-parole du ministère dans les colonnes du Monde tout en se déclarant certain que la nouvelle législation sera conforme à la CEDH.

Certes, il est probable qu’après avoir infligé un tel camouflet au gouvernement, le Conseil d’État validera, à l’occasion d’un contentieux individuel, le dispositif sophistiqué de « parité des pouvoirs d’achat » adopté dans la loi de finances rectificative. Pourtant, il constitue indéniablement ce que le juge communautaire qualifie de « discrimination indirecte » ou « dissimulée », c’est-à-dire une « mesure apparemment neutre » mais qui, par l’application d’autres critères de distinction (comme un critère de résidence, de pratique d’une langue ou la possession d’un titre de séjour d’une certaine durée), aboutit « en fait au même résultat qu’une discrimination directe » fondée sur la nationalité. Il n’est pas non plus certain qu’un tel montage résiste au contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme. On peut même se demander s’il n’est pas contraire à la Constitution (principe d’égalité combiné avec l’article 17 de la Déclaration de 1789 sur le droit de propriété). Mais aucun parti n’a pensé – ou voulu – saisir le Conseil constitutionnel sur cette question.

Il semble bien loin le temps où, le 17 juin 1940, dans les derniers jours de la IIIeRépublique, le préfet de Chartes refusa, même sous la torture des nazis et au péril de sa vie, de soustraire des tirailleurs africains à l’application de la loi commune. Il est vrai que ce préfet héroïque s’appelait… Jean Moulin [5]. ;




Notes

[1C’est au Sénégal que se trouve la plus forte communauté d’anciens combattants étrangers : 8 000 anciens combattants dont 6000 pensionnés.

[2M. Diop étant décédé peu après avoir interjeté appel, ses veuves et ses autres héritiers ont poursuivi l’instance en son nom.

[3Né en 1917, engagé dans l’armée française en 1937, il avait été titularisé en qualité d’auxiliaire de gendarmerie le 1er juillet 1947 et avait été rayé des contrôles de l’armée avec le grade de sergent-chef le 1er avril 1959. Admis au bénéfice d’une pension de droit commun à compter de cette date, celle-ci fut « cristallisée » à compter du 1er janvier 1975 en application de la loi de finances rectificatives pour 1981 et remplacée, comme pour l’ensemble de ses « frères d’armes » sénégalais, par une indemnité forfaitaire insusceptible d’être revalorisée (voir supra).

[4Cette remarque n’est pas sans intérêt lorsqu’on examine la disposition législative de « décristallisation » partielle adoptée fin 2002 à l’article 68 de la loi de finances rectificative qui met en œuvre un critère de résidence « permettant la prise en compte du pouvoir d’achat moyen, par le jeu d’un coefficient exprimant la parité moyenne des pouvoirs d’achat » (voir article p. 16).

[5Cet épisode est raconté par Jean Moulin lui-même dans l’ouvrage Premier combat paru aux éditions de Minuit en 1947 avec une préface de De Gaulle et repris in P. Péan, Vies et morts de Jean Moulin, Fayard, 1998, pp.232-243. Les nazis demandaient à Moulin de signer un document reconnaissant – sans aucune preuve – que des tirailleurs sénégalais avaient commis, au cours de la débacle, des exactions à l’encontre de populations civiles car les violences perpétrées offraient, selon les nazis, « toutes les caractéristiques des crimes commis par des nègres ». Il s’y refusa obstinément et, après une nuit de torture, préféra tenter de se suicider plutôt que de donner satisfaction à ses bourreaux.


Article extrait du n°56

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Dernier ajout : jeudi 17 avril 2014, 14:58
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