Qu’est-ce que la double peine ?

La particularité du dispositif en matière d’éloignement est d’abord de compter différentes mesures de départ forcé dont il s’avère difficile, à la lumière des pratiques, de déterminer leurs spécificités respectives.

Laissons de côté l’arrêté préfectoral de reconduite à la frontière, mesure propre à sanctionner l’entrée ou le séjour irréguliers en France, et attachons-nous aux deux autres mesures d’éloignement du territoire français : l’expulsion et l’interdiction du territoire.

L’arrêté ministériel ou préfectoral d’expulsion est une mesure administrative de police prononcée lorsque « la présence de l’étranger sur le territoire français constitue une menace grave pour l’ordre public ». Le Conseil d’Etat a en effet jugé en son temps(1) que l’expulsion d’un étranger a le caractère d’une mesure de police exclusivement destinée à protéger l’ordre et la sécurité publics. Il serait donc difficile de considérer l’expulsion comme une deuxième peine : l’arrêté d’expulsion ne sanctionnerait pas administrativement une deuxième fois un crime ou un délit déjà pénalement puni, mais protégerait l’ordre public que l’ensemble du comportement de l’étranger menacerait de troubler plus ou moins gravement. Ce serait donc une mesure de prévention.

Soyons sérieux ! Dans la pratique, la quasi-totalité des arrêtés d’expulsion est fondée sur les faits ayant conduit tel ou tel étranger à être pénalement condamné. En effet, l’expulsion n’est pas le résultat d’une appréciation globale portée sur la dangerosité de l’étranger par rapport à l’ordre public – à la lumière, par exemple, d’une impossible ou improblable réinsertion ou d’une déviance récidiviste –, mais uniquement la mesure complémentaire à la condamnation pénale déjà sanctionnée.

Il n’est d’ailleurs pas rare qu’après un avis défavorable rendu par une commission d’expulsion, l’administration, décidant de ne pas prendre un arrêté d’expulsion, indique à l’étranger qu’il fait l’objet d’un « très solennel avertissement », termes généralement utilisés par les procureurs dans les prétoires correctionnels. De la même façon, lorsque le ministère de l’intérieur décide d’assigner à résidence un expulsé, cette mesure est présentée comme une mise à l’épreuve, expression liée à l’emprisonnement avec sursis.

Or, une analyse juridique ne peut pas s’affranchir du droit positif, et les pratiques administratives nous indiquent clairement que l’expulsion, mesure administrative, est détournée de son objet et qu’elle est devenue une véritable sanction administrative, une deuxième peine.

L’interdiction du territoire français (ITF) est définie par le code pénal comme une peine complémentaire que le juge répressif peut ajouter à un emprisonnement et/ou à une amende, ou la prononcer à titre principal à la place de ces peines. Peut-on dès lors considérer que l’ITF constitue une deuxième peine ? Ceux qui refusent de la voir comme telle se réfèrent formellement au code pénal, mettant en avant son caractère complémentaire.

Une plaie béante pour des milliers de familles

Un point sur la réalité juridique de cette peine doit être fait, parce qu’elle reste une plaie béante pour des milliers de familles.

Le système pénal répressif actuel prévoit que l’interdiction du territoire français présente les caractéristiques suivantes :

• c’est l’interdiction absolue d’entrer ou de séjourner sur le territoire français ;

• elle est prévue, depuis le nouveau code pénal, dans environ deux cents cas de crimes ou délits ;

• elle peut être prononcée à temps, c’est à dire pour un, deux ou dix ans, ou définitivement, c’est-à-dire à vie ;

• elle peut être prononcée par les tribunaux, sans réquisition du procureur de la République, mais aussi sans que la défense en soit informée ;

• elle ne peut être relevée que si elle a été prononcée à titre de peine complémentaire, si la requête est déposée six mois après la condamnation, et si l’étranger se trouve soit hors du territoire français, soit en prison, soit assigné à résidence ;

• enfin, et surtout, c’est une peine complémentaire, c’est-à-dire qui vient en plus d’une peine principale, mais qui peut être prononcée à titre de peine principale, en vertu des dispositions de l’article 131-11 du code pénal.

Il faut savoir que le but de la peine complémentaire, grâce, notamment, à la possibilité qu’a le juge pénal de la prononcer à titre de peine principale, est « de permettre une meilleure individualisation [des peines] et de favoriser le recours à d’autres sanctions que l’emprisonnement » (circulaire de mai 1994 relative à la présentation du nouveau code pénal).

Par exemple, un conducteur sous l’empire d’un état alcoolique pourra se voir condamné, non pas à de l’emprisonnement, mais à une suspension de son permis de conduite ou (et) à une interdiction de fréquenter les débits de boissons ; un père ou une mère violent à l’égard de son enfant à une interdiction de ses droits familiaux ; un professionnel indélicat à une interdiction d’exercice de sa profession.

Ainsi, ces peines alternatives à l’emprisonnement :

• sont toujours limitées dans le temps (trois ou cinq années, exceptionnellement dix années, mais jamais à vie), ce qui n’est pas le cas pour l’interdiction du territoire français ;

• ne touchent, intrinsèquement, que là où le condamné a pêché ou en fonction de sa personnalité, mais jamais de sa nationalité ;

• permettent, généralement, une véritable personnalisation de la peine en accompagnant le délinquant vers une réinsertion post-sentencielle afin d’éviter la récidive.

En revanche, l’interdiction du territoire français est une peine complémentaire qui n’est jamais prononcée au regard des faits pour lesquels l’étranger est sanctionné, qui ne prend en considération qu’un seul élément de la personnalité du condamné, son extranéité, et qui empêche tout reclassement, puisqu’elle exclut l’étranger de son lieu de vie (sociale, scolaire, familiale…).

L’interdiction du territoire français n’est qualifiée de peine complémentaire que par un jeu d’écritures législatif. Ce même jeu législatif pourrait permettre que s’applique une peine aussi proche que le bannissement, ou aussi éloignée que les galères ou encore l’amputation. Rien n’interdirait que de telles peines soient prononcées, si ce n’est l’évolution de la société et la volonté politique du législateur. Aujourd’hui, l’interdiction du territoire français n’est pas une peine digne de notre démocratie.

Notes

(1) C.E., 20 janvier 1988, El Fenzy.