Retour sur un rapport trop peu débattu

Plein Droit – Pourquoi votre rapport n’a-t-il pas été publié et pour quelles raisons, selon vous, vos propositions n’ont-elles pas été plus suivies, alors même qu’en diverses instances, l’on s’échine à les paraphraser tout en se gardant de les évoquer explicitement ?

Jean-Michel Belorgey – Mon sentiment, à la lumière de l’entretien que j’ai eu, lors de la remise du rapport, avec la ministre de l’emploi et de la solidarité est que, pour ce qui la concerne, elle a été très intéressée par mon système d’analyse et par les propositions que j’en déduisais. Il me semble que, dans un second temps, les choses se sont en effet un peu gâtées. Mon rapport devait inévitablement figurer dans le dossier des négociateurs qui n’en finissaient pas de ne pas se réunir, et dont je savais, pour les avoir tous rencontrés, qu’ils n’étaient pas franchement enthousiastes à l’idée de créer une autorité administrative indépendante, sans doute d’ailleurs, sur la base d’un raisonnement plus politique que syndical. Car derrière l’argument « ne démobilisons pas le milieu du travail », se profilait une résistance plus implicite à la création d’une structure qui risquait de prendre par le travers leurs rythmes de mobilisation.

Quant au patronat, il n’en voulait évidemment pas. Les choses ne m’ont pas surpris. Des réactions analogues se sont produites dans les milieux judiciaires, parajudiciaires ou apparentés, lorsque, par exemple, à la Commission nationale consultative des droits de l’homme, j’ai entendu la fraction issue de la magistrature, notamment, s’étonner que « quelqu’un de perspicace [comme moi] propose de surajouter une instance qui déposséderait la magistrature » ! C’est, du reste, le même raisonnement qu’adoptent certains lorsqu’ils martèlent « la République a confiance en ses préfets, en ses présidents de Conseils généraux et en ses juges », position d’un classicisme surréaliste, pour reprendre l’heureuse formule de Jean-Louis Bianco.

Du coup, le gouvernement, même lorsqu’il y a un échange de bonne qualité, est forcément attentif aux différentes sensibilités. Je crois, pour ma part, que l’essentiel du rapport n’est pas tant la proposition de l’autorité administrative indépendante que les justifications que j’en donne. Dans une société largement bloquée comme la nôtre, avec des formes de politisation rampantes, un corporatisme très vivace dans certains milieux, on ne déblaiera jamais des sujets aussi graves si l’on s’en tient au classicisme institutionnel que je décrivais précédemment comme surréaliste.

La séparation des pouvoirs, dans une société évoluée, ce n’est pas uniquement trois pouvoirs mais la création, chaque fois que s’enkyste un problème délicat que les pouvoirs sont gênés de traiter en même temps que les autres, d’une autorité-vestale.

L’autorité indépendante, en matière de lutte contre les discriminations, m’apparaît nécessaire parce que le législatif – trop souvent tragiquement mêlé, en période électorale, à une manipulation du thème immigration – ne fera pas spontanément un gros effort là-dessus, d’autant que cela appelle un traitement itératif qui n’est pas de son ressort et qu’il peut être dangereux, en ce domaine, de l’appeler à multiplier les initiatives.

L’exécutif, les exécutifs ne peuvent, eux non plus, monter au créneau à chaque instant, quand il leur faut parallèlement créer des emplois, veiller à l’équilibre de la Sécu, négocier avec les partenaires sociaux, assurer la sécurité, etc.

Quant aux juges, s’ils avaient vraiment envie de s’affronter au problème, cela se saurait et nous n’aurions pas quelque six condamnations par an pour plusieurs dizaines de milliers d’affaires de discriminations !

Enfin, les syndicalistes eux-mêmes ne sont pas en première ligne sur la question – cela leur est difficile, c’est vrai, ils courent le risque de s’aliéner une partie de leurs troupes. Le fait qu’ils aient diligenté quelques études témoigne, d’une certaine façon, de leur intérêt et de leur sincérité sur le sujet, mais ils manquent d’une réelle pugnacité quant aux solutions à dégager.

La différenciation des institutions, cette forme de prolongation intelligente de la séparation des pouvoirs dans une démocratie complexe, est une condition pour qu’il se passe quelque chose, on l’a bien vu, d’ailleurs, dans la plupart des pays étrangers. D’autres rapporteurs que moi, sur des sujets différents(1) ont tenu ou sont sur le point de tenir des raisonnements analogues.

Il faut un jeu de rôles, une répartition fonctionnelle, ménageant une place à ceux qui sont explicitement et spécifiquement en charge de faire avancer un problème, il faut, d’une certaine manière, un « compérage ». En clair, que des gens dont l’éthique est de mener un combat mais qui ne trouvent pas l’espace pour le faire parce qu’ils sont enserrés dans de multiples logiques soient contraints de le faire grâce à l’intervention d’une institution nouvelle, d’une autorité indépendante, face aux sollicitations de laquelle ils ne pourront se dérober.

Je crois donc qu’à refluer au seuil de la création d’une telle autorité, on montre à la fois le désir d’agir et la réticence à s’en donner réellement les moyens.

P. D. – Dans ce jeu de rôles, justement, que vous décrivez dans votre rapport, vous en appelez à une refonte significative du paysage administratif, en soulignant que le débat a trop longtemps été biaisé par ce double visage des administrations, maîtrise des flux et politiques dites d’intégration.

J.-M. B. – Cette question est lancinante. Je l’ai déjà portée, voilà plusieurs années, face à Georgina Dufoix, lorsqu’ont été mis au pilon, juste avant les municipales de 83, des documents élaborés pour diffuser dans l’opinion une autre image de l’immigration et démonter les stéréotypes. Décision très courageuse ! On ne peut tenir un discours où se mêlent constamment, dans la même phrase, régulation des flux et intégration, car alors tout immigré est vu comme un clandestin en puissance.

Ce double langage se concrétise dans l’organisation administrative. Là aussi, les rôles sont mal et insuffisamment distribués, trop de globalisation et pas assez de débat public. Il faut que soit clair et accepté par tous que ceux qui pensent intégration se situent différemment de ceux qui pensent régulation des flux. Il devient urgent de distinguer les deux politiques, c’est une question d’hygiène institutionnelle.

Il y a trois façons de faire du social : créer des règles, des institutions, des procédures, affecter des ressources ou s’obliger à en trouver, enfin tenir un discours. Souvent, le gouvernement pèche par l’inadéquation de son discours, sa confusion, son côté clichés ou son côté somme nulle. Le discours doit être propre, non polluant.

P. D. – A propos d’épure du discours, le gouvernement, à tout le moins la ministre concernée, semble vouloir prendre ses distances avec le terme intégration pour privilégier la rhétorique « lutte contre les discriminations ». Que pensez-vous de ce soudain bouleversement sémantique ?

J.-M. B. – Le vieux débat sur les mots assimilation/insertion/intégration (je renvoie au rapport Hessel) a un temps débouché sur la volonté de quelques uns (pas si nombreux) que le républicanisme ne vire pas, à force d’exigences, à l’intégrisme. Le rapport Long a bien marqué, de ce point de vue, l’importance d’un vocabulaire sain. En tout cas, il vidait de son venin le terme intégration en rappelant le droit aux identités premières.

Les usages du terme intégration qui dominent le discours public sont hélas, la plupart du temps, à la fois péremptoires (on somme les gens de s’insérer ou de s’intégrer) et faibles (mais on ne leur offre pas grand chose pour le faire).

Est-ce à dire que si l’on ne parle plus intégration, mais lutte contre les discriminations, c’est mieux ? Je ne crois pas que les mots aient beaucoup d’importance, il suffit de se mettre d’accord sur ce qu’ils charrient comme implicites et surtout, il s’agit de les employer de manière non toxique.

Centrer le discours sur la seule lutte contre les discriminations présente un premier inconvénient, l’ambiguïté de ce concept. Dans le rapport du Haut Conseil à l’intégration(2), par exemple, on lit que les discriminations s’apprécient en fonction de situations identiques, légalement identiques. Les discriminations que le droit énonce à l’encontre des étrangers n’en seraient pas. Il s’agirait de différences de régime légales, liées à des distinctions de situation que la tradition constitutionnelle et juridictionnelle admet. On risque donc de circonscrire exagérément le sujet.

Ensuite, si lutter contre les discriminations, c’est lutter uniquement contre les discriminations constatées et oublier tout l’amont, c’est s’acquitter un peu trop vite, trop facilement des vrais combats à mener. Parce que l’amont consiste précisément à prévenir les discriminations, à faire en sorte que chacun ait droit au bonheur.

La politique sociale, a été analysée par Jean-François Laé(3) comme une politique de la souffrance. D’autres l’ont définie comme une politique du bonheur. Vouloir faire une politique du bonheur traduit un certain défaut de modestie, mais ne traiter que la souffrance, c’est se montrer exagérément modeste… L’invention politique, à portée de main, ce serait tout simplement de concevoir enfin une politique sociale qui favorise réellement l’émergence de liens de sociabilité normaux entre l’ensemble de la communauté préexistante et les étrangers, sans frapper d’exclusive le désir légitime de préserver des liens particuliers.

Au fond, la lutte contre les discriminations ne sera jamais que du thérapeutique ou de la prévention des premiers symptômes déclarés alors qu’il nous faut rechercher sinon un état de « parfait bien-être social », du moins quelque chose qui s’en rapproche.

P. D. – Autre idée très présente dans votre rapport, celle de la nécessaire connaissance préalable à la lutte contre les discriminations, autrement dit la question de la mesure du phénomène.

J.-M. B. – Dans le seul domaine des discriminations illégales, il y a celles qui sont directes, indirectes, ou encore systémiques. Le problème se trouve aujourd’hui posé à cause des modes d’administration de la preuve, devant le juge.

Les modes d’appréciation des discriminations, dans le travail ou aux guichets publics se focalisent sur des actes caractérisés, volontaires. Les divers travaux connus montrent que tout le jeu qui consiste à balancer des vannes racistes à quelqu’un ou à abuser de positions reflète une discrimination caractérisée mais pas directe. On ne prive pas quelqu’un de quelque chose, on lui gâche la vie, simplement, en toutes innocence et impunité.

Les discriminations systémiques suintent partout. Le lien avec la statistique est évident ; comme on ne connaît pas, on ne peut vraiment dire – quoiqu’on subodore fortement – jusqu’à quel point, lorsqu’on est d’origine étrangère, on a plus de risques d’être tabassé par la police ou d’avoir la plus forte dose de peine devant le juge. Les bilans sociaux des entreprises ne disent rien non plus des trajectoires et des chances de devenir professionnel des femmes et des hommes d’origine étrangère. Or, on ne traite pas ce que l’on ne connaît pas.

Ensuite, lutter efficacement contre les discriminations indirectes nécessite de s’affranchir du raisonnement en termes d’atteinte raciste, consciente et volontaire, quitter le terrain de l’intentionnalité démontrable. Autrement dit, sortir de la seule épreuve pénale. Il est hors de question – contrairement à ce que redoutent certains – d’injecter dans le droit pénal du non-intentionnel, éventuellement de l’imprudence, de la négligence.

Mais il en va différemment en droit civil, en droit du travail. Et, hors du juridictionnel, on a d’autres leviers importants, en termes de médiation, de dédommagements moraux, de carrière, d’obligation de plus grande rapidité de traitement devant un guichet public, etc.

Sur le terrain du droit du travail, l’Europe nous propose ou va nous imposer, sinon l’inversion, a minima, le partage de la charge de la preuve. Ceci implique, comme le souligne par exemple Marie-Thérèse Lanquetin, qu’on va devoir examiner dans quelle mesure les différentes composantes sont parties prenantes aux avantages de la vie collective, à l’emploi, à la promotion, à la formation continue etc.

Des milieux très hostiles à cette évolution crient à la « castification » de la société. Mais si on en arrive à des extrêmes, c’est bien parce que les principes républicains, leur traduction constitutionnelle « sans différence de sexe, de race, de religion » ont servi de point d’appui permanent, un peu trop formel et bien commode, pour dire aux gens qui étaient discriminés dans les faits, à raison de leur sexe, leur race, leur religion : « vous ne pouvez pas vous plaindre, ni même dire qui vous êtes, c’est interdit par la Constitution ».

Si on avait réussi à traiter, par des voies appropriées, les litiges tels qu’ils se posent aujourd’hui, en ouvrant des pouvoirs d’investigation, en réunissant des éléments de fait, en organisant des médiations préalables, le problème ne se poserait pas. Bref, si nous allons maintenant vers l’inversion de la charge de la preuve – ce que je n’avais pas proposé personnellement, ne trouvant pas cela très sain – faute d’avoir anticipé les choses et s’être engagé sur d’autres modes de réponse, tant mieux, mais la voie n’est pas sans aléas.

P. D. – Pouvez-vous préciser plus avant les raisons qui vous ont conduit à écarter provisoirement l’instauration d’un régime probatoire plus favorable aux victimes, en droit du travail ?

J.-M. B. – La principale raison est la terrible résistance des magistrats, les indignations patronales, fondées ou infondées, et surtout la faible praticabilité, faute, pour l’instant, de statistiques. Je craignais que le remède, certainement pas pire que le mal, ne crée des complications susceptibles d’entraver plus encore une nécessaire évolution de l’action publique.

Si j’ai dit que l’on pouvait attendre sur ce sujet, c’est aussi parce que je proposais tout le reste, destiné à « masser » la société, à la conscientiser alors que là, on va faire, mais sous la contrainte, dans des conditions précipitées, confuses et probablement conflictuelles. Sans doute, le thème de la castification est-il d’abord une menace, une fin de non recevoir polémique brandie contre tout effort pour nommer ce que l’on cherche depuis des siècles à invisibiliser.

Mais il faut aussi être lucide ; ce n’est pas forcément facile de faire fonctionner une société si, à chaque instant, on pense dosage pour des groupes, des sous-groupes, des sous-sous-groupes… Je crois que, à trop rigidifier, on s’expose soit à des formes de conjuration collective qui aboutiront à paralyser le droit, soit à des jeux pervers qui feront, à terme, à nouveau basculer le balancier dans l’autre sens.

P. D. – Une des critiques fréquemment avancées contre l’autorité administrative indépendante, consiste à dire : en quoi une telle autorité va apporter un surcroît d’efficacité dans la lutte contre les discriminations ?

J.-M. B. – Sauf si on a vraiment très mal choisi les gens, la personne qui accepte d’être en charge d’une mission va vouloir en honorer la définition et la mener à bien. La fonction crée d’une certaine manière l’efficacité. Si les gens retenus n’ont pas un tempérament de roupilleurs, d’usurpateurs ou de prébendiers, il n’y a pas de raison qu’ils ne fassent pas correctement le boulot.

P. D. – Estimez-vous que les autres exemples d’autorités indépendantes en France soient tout à fait probants en matière d’indépendance, de pugnacité et d’efficacité ?

J.-M. B. – Elles ont des hauts et des bas, et en Angleterre aussi. Mais c’est en partie lié au choix des hommes, à la conjoncture et aux rapports de force avec le milieu. La CNIL a eu de très grands moments, elle en a encore de temps en temps. Mais au sein de la CNIL, il y a eu des périodes où les cadres vieillissaient, il y a eu des périodes où, par un jeu de billard subtil, les meilleurs éléments se trouvaient progressivement mis à l’écart, et cela affaiblissait les capacités combatives de la CNIL. On a vu des choses identiques pour les organes de régulation de l’audiovisuel. Je connais moins le domaine de la banque et de l’assurance mais j’imagine que ça a dû ressembler, et néanmoins, il y a des faits nouveaux sur le front de la banque et de l’assurance… Il s’est passé des choses qui ne se seraient sans doute jamais passées s’il n’y avait pas eu d’autorité indépendante.

Un des signes de l’utilité, de l’efficacité de la CNIL est le refus de lui confier la question de la vidéo-surveillance, justement parce qu’elle faisait trop bien son métier.

Mais il ne faut pas se tromper sur les hommes et voir que la conjoncture des rapports de force est fluctuante et que rien n’est jamais gagné. La tendance de l’administration et du politique, c’est de chercher à digérer ces institutions-là soit en écartant les personnalités encombrantes, soit en affaiblissant leur pouvoir.

Une autorité indépendante, par définition, n’est pas faite pour durer éternellement, mais pour durer le temps qu’une société parvienne à traiter le problème. Le risque associé à la création d’une autorité indépendante, c’est qu’elle s’éternise mais celui auquel on pense le moins, c’est quelle soit digérée ou, qu’après une période de vitalité, elle s’amollisse ou se sclérose et devienne moins efficace.

Le tendance la plus probable est qu’on supprime une autorité qui gêne. Donc la probabilité, pour une autorité indépendante, de se pérenniser est directement liée au risque de ne plus devenir dérangeante et de perdre de sa vitalité. Pour autant, une autorité indépendante ne peut pas non plus être en guerre perpétuelle sans se discréditer complètement. Elle est soumise aux mêmes contraintes que la juridiction administrative. On peut dire que son efficacité ou sa durabilité dépendent d’abord des conditions de sa création, de celles de son développement, qui doivent lui garantir suffisamment d’indépendance et de prise sur l’événement.

Ceci dit, même des autorités indépendantes qui n’avaient pratiquement aucune indépendance et très peu de prise sur l’événement, comme le conseil de déontologie de la police, peuvent être paralysées puis supprimées.

Une autorité indépendante n’a d’intérêt que si le sujet ne peut être traité par les voies ordinaires. On a intérêt à la créer si on espère qu’elle va faire mûrir une normalisation du traitement du sujet et une amélioration des situations. Une autorité indépendante doit résoudre une partie du sujet et, une fois le problème devenu moins épineux, renvoyer son traitement aux circuits ordinaires. Pour ce faire, elle a un délai de grâce de sept-huit ans ; mais si, au terme de cette période, elle n’y est pas parvenue, elle risque de se faire soit digérer, soit haïr puis éjecter.

Une autorité indépendante est aussi un faiseur de débat public. Le jour où elle n’a plus envie de faire du débat public, ce n’est pas bon signe.

On peut faire une comparaison biologique : la discrimination ou le racisme est de l’ordre de la blessure, de l’atteinte virale ou microbienne ; quand vous avez une blessure, vous fabriquez, le temps nécessaire, des anticorps spécialisés : l’organisme sait se différencier en fonction des événements qui surviennent. Il est regrettable que les institutions ne sachent pas se différencier en fonction des événements sociaux le temps de les surmonter. C’est d’autant plus grave que l’impuissance se fait là sélective. On sait créer des tribunaux d’exception, on sait créer des organes spécialisés pour la bourse ou pour la banque ; et on ne saurait pas le faire pour les discriminations ?

Notes

(1) Je pense notamment à Nicole Questiaux sur l’utilité publique et au président Canivet sur le monde pénitentiaire.

(2) « Lutte contre les discriminations : faire res-pecter le principe d’égalité », Rapport au Premier ministre, Haut Conseil à l’intégration, 1998.

(3) Jean-François Laé, sociologue, auteur de « Travailler au noir ».