Article extrait du Plein droit n° 33, novembre 1996
« Des jeunes indésirables »

La Convention sur les droits de tous les enfants ? : Signer d’une main, retirer de l’autre

Françoise Moneger

Professeur à l’Université d’Orléans
De quelle protection bénéficient les mineurs étrangers résidant en France au regard en particulier de l’éloignement du territoire et de la protection sociale ? En vertu de la Convention européenne des droits de l’homme et, surtout, de la Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant, tous les enfants résidant sur le territoire français devraient bénéficier de la même protection, quelle que soit leur situation administrative. En réalité, le droit français contient des dispositions qui ne permettent pas toujours aux grands principes égalitaires contenus dans ces conventions de s’appliquer et les juridictions françaises interprètent ces principes dans des sens parfois fort différents.

La Convention sur les droits de l’enfant, signée à New-York le 20 novembre 1989 et entrée dans notre droit positif le 6 septembre 1990, énonce, dans son article 2, que les États parties s’engagent à garantir à tout enfant les droits énoncés par le traité « sans distinction aucune, indépendamment de toute considération de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique de l’enfant  ».

En application de ce principe, tous les enfants qui se trouvent sur le territoire français devraient avoir la même protection quel que soit leur statut et, en particulier, qu’ils soient en situation régulière ou non. Or, s’il est vrai que le droit français protège les enfants, tous les enfants, qui sont en France, la protection varie toutefois selon la situation de l’enfant au regard du droit de la condition des étrangers.

L’enfant mineur étranger peut être refoulé seul ou avec sa famille. Il n’a pas de droit à entrer sur le territoire français. Mais une fois qu’il y est entré, il a le droit de rester puisqu’il ne peut pas être l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire. Mais si l’enfant étranger peut rester, sa situation juridique n’est pas toujours identique à celle d’un enfant français au regard de la protection sociale.

Les lois du 24 août 1993, 20 et 30 décembre 1993 sur la maîtrise de l’immigration n’ont pas modifié le principe selon lequel un enfant mineur ne peut pas faire l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire. L’enfant mineur étranger est d’ailleurs devenu, depuis ces lois, la seule catégorie de personne à être protégée de façon absolue contre une telle mesure, qu’il s’agisse d’une mesure de reconduite à la frontière, d’une mesure d’expulsion, d’une mesure d’interdiction du territoire.

L’enfant mineur étranger n’a pas besoin de disposer d’un titre de séjour : cette obligation n’existe, en principe, qu’à partir de dix-huit ans. C’est ainsi, par exemple, que la Cour de cassation [1] a déclaré que l’arrêté d’expulsion concernant un mineur de dix-huit ans étant illégal, la violation d’un tel arrêté ne pouvait pas être pénalement sanctionnée. De même, le tribunal correctionnel de Paris [2] a considéré que le fait de priver de liberté un enfant de quelques mois, interpellé en même temps que sa mère en vue de leur éloignement à tous les deux, constitue le délit d’arrestation et rétention arbitraires incriminé par l’article 432-4 du code pénal.

Toutefois, la situation du mineur étranger en France est liée à celle de ses parents qui, eux, peuvent faire l’objet d’une reconduite à la frontière s’ils sont en situation irrégulière. Seuls les parents d’enfants de nationalité française et qui exercent, même partiellement, l’autorité parentale sur les enfants sont protégés contre une telle mesure [3]. Ils peuvent d’ailleurs se trouver, depuis les lois de 1993 précitées, dans une situation extrêmement difficile puisqu’ils sont à la fois non expulsables mais en même temps non attributaires de plein droit de la carte de résident.

Plusieurs circulaires ministérielles destinées aux préfets ont tenté de répondre à cette anomalie de notre droit positif après que l’opinion publique a réagi devant la multiplication des cas de parents étrangers faisant des grèves de la faim pour obtenir un titre de séjour. La dernière circulaire est une circulaire du ministère de l’intérieur du 9 juillet 1996 relative à la mise en œuvre des circulaires précédentes sur les parents d’enfants français (JO du 4 août).

Éloignement ou séparation : où est l’intérêt de l’enfant ?

Il peut être extrêmement délicat, lors de l’exécution d’une mesure de reconduite à la frontière, de renvoyer les parents et de garder en France les enfants mineurs. Est-ce protéger un enfant que de le séparer de ses parents ?

Plusieurs dispositions contenues dans des conventions internationales sont invoquées pour s’opposer à de telles mesures dans l’hypothèse où des enfants mineurs pourront en être les victimes :

Il s’agit d’abord de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme aux termes duquel « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ». Il en résulte, selon la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour européenne des droits de l’Homme, qu’il faut se demander si la mesure n’aurait pas, pour l’intéressé, des conséquences d’une exceptionnelle gravité eu égard à sa vie familiale, en particulier en présence d’enfants mineurs.

Toutefois, il faut bien admettre que la jurisprudence du Conseil d’État est, sur ce point, extrêmement restrictive, que c’est une voie très étroite pour s’opposer à une mesure d’éloignement du territoire. En particulier, lorsqu’il apparaît que toute la famille peut repartir à l’étranger dans un pays en paix, le Conseil d’État décide que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme doit être écarté, même si les enfants vivent depuis un certain nombre d’années en France où ils sont scolarisés [4].

De même, lorsqu’il apparaît que l’enfant ne serait séparé que d’un seul de ses parents, son père ou sa mère, le Conseil d’État ne considère pas, sauf autres circonstances exceptionnelles, qu’il y a là une atteinte disproportionnée à la vie familiale [5]. Pourtant, la vie familiale c’est bien la vie de tous les membres de la famille ensemble, le père, la mère, les enfants.

Bataille juridique autour d’une convention

Il s’agit ensuite des articles 9-1 et 16 de la Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant déjà citée : l’article 9 énonce pour l’enfant le droit de ne pas être séparé de ses parents (« Les États veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents ») et l’article 16 le droit au respect de sa vie privée et familiale (« Nul enfant ne fera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation »).

Mais cette convention internationale, très médiatisée, n’a pas eu l’impact attendu du fait de la position prise par nos Cours suprêmes. La Cour de cassation, par toute une série d’arrêts de la 1re chambre civile puis de la chambre sociale, a rejeté en bloc le traité au motif qu’il ne créait d’obligations qu’à la charge des États et qu’il ne pouvait donc pas être invoqué devant les tribunaux par les justiciables [6].

Le Conseil d’État n’a pas exclu que certains articles de la Convention sur les droits de l’enfant pourraient être directement applicables selon leur rédaction. Les articles du traité se référant aux États ne seraient pas directement applicables, en revanche tous les articles énonçant des droits pour l’enfant sans qu’il soit fait mention des États qui s’obligent à respecter ces droits le seraient. Appliquant ce critère rédactionnel, le Conseil d’État a considéré que l’article 9-1 du traité ne pouvait pas être invoqué devant les tribunaux [7], alors qu’au contraire, l’article 16 pouvait l’être [8].

Cette jurisprudence n’empêche pas que certains juges du fond invoquent la Convention des droits de l’enfant et, en particulier l’articleé9 sur le droit de l’enfant à ne pas être séparé de ses parents [9]. De même, l’article 3-1 (« dans toutes les décisions qui concernent les enfants […] l’intérêt supérieur des enfants doit être une considération primordiale  ») [10], et l’article 27 (« Les États reconnaissent à l’enfant un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social  ») [11] ont été invoqués. Même si, dans ces deux espèces, les textes en question n’ont pas été appliqués, les juges n’ont pas mis en doute leur applicabilité directe.

Nos parlementaires viennent de voter une loi [12] mettant en place une journée nationale des droits de l’enfant le 20 novembre de chaque année, jour anniversaire de la signature de la Convention à New-York. Cela ne peut pas nuire aux enfants qu’un jour dans l’année les médias évoquent leurs droits. Mais l’essentiel, pour eux, serait l’effectivité des droits énoncés par la Convention. Or, la divergence actuelle de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de cassation, et les jurisprudences non concordantes des juges du fond, qu’il s’agisse des juridictions civiles ou administratives, ne vont pas dans le sens de cette effectivité.

Si l’enfant étranger peut rester sur le territoire français sans titre de séjour, sa situation irrégulière va tout de même avoir des conséquences au regard de la protection sociale, c’est-à-dire au regard des allocations familiales, de la sécurité sociale et de l’aide sociale.

Depuis la loi du 29 décembre 1986 relative à la famille, les enfants doivent être en situation régulière pour ouvrir droit au versement des diverses allocations. Selon l’article L. 512-2, al. 2 du code de sécurité sociale « un décret fixe la liste des titres et justifications attestant la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers et des enfants qu’ils ont à leur charge » [13].

Allocations familiales : néant

La régularité de son séjour existera en cas de naissance en France ou de respect de la procédure de regroupement familial [14]. La procédure de regroupement familial ne peut pas se faire en principe si les enfants sont déjà sur le territoire français. Devant les situations dramatiques auxquelles peut conduire un tel principe, les juges doivent, là encore, invoquer les textes internationaux et surtout l’article 8-1 de la Convention des droits de l’homme pour s’opposer à des refus de régularisation [15].

Lorsqu’il s’agit d’un enfant adopté, la régularité du séjour sera établie par le visa d’entrée sur le territoire français obtenu auprès du consulat français du pays d’origine de l’enfant. Le versement des allocations versées au moment d’une adoption, allocations modifiées par la loi du 5 juillet 1996 relative à l’adoption afin que ces allocations soient identiques à celles versées au moment d’une naissance, dépendent ainsi de la régularité de l’entrée de l’enfant sur le territoire français [16].

Il résulte de ces nouvelles dispositions que tous les enfants étrangers « à charge » ne pourront pas ouvrir droit à des allocations familiales s’ils ne peuvent justifier de la régularité de leur séjour. En particulier, tous ceux qui sont entrés en France avec un simple visa de touriste et qui sont ensuite restés sans que leurs parents aient respecté la procédure de regroupement familial, ne seront pas en situation régulière.

De plus, le regroupement familial ne concerne que certains enfants. Les lois de 1993 sur la maîtrise de l’immigration ont restreint les catégories d’enfants bénéficiaires. Il s’agit des seuls enfants légitimes, naturels ou judiciairement adoptés. Sont exclus les enfants simplement recueillis et les enfants nés d’une précédente union lorsque l’autre parent n’est pas décédé ou s’il n’est pas déchu de ses droits d’autorité parentale et est donc susceptible de s’occuper de l’enfant à l’étranger, et les enfants nés d’une union polygamique lorsque, de même, leur mère est capable de s’occuper d’eux à l’étranger.

Sécurité sociale : la portion congrue

La loi du 24 août 1993 a modifié les règles en ce qui concerne l’affiliation à la sécurité sociale. Avant cette loi, l’étranger qui travaillait en France et cotisait au régime de sécurité sociale, était affilié sans avoir à prouver la régularité de son séjour. Désormais, seul l’étranger en situation régulière pourra bénéficier du régime d’assurances sociales [17].

De plus, la loi a modifié la définition des ayants droit de l’assuré social. Selon le nouvel article L. 161-25-2, « les ayants droit de nationalité étrangère majeurs d’un assuré social bénéficient des prestations d’assurance maladie, maternité et décès s’ils sont en situation régulière au regard de la législation sur le séjour des étrangers en France ».

En ne visant que les ayants droit majeurs, le texte laisse de côté les ayants droit mineurs qui peuvent ainsi bénéficier de l’assurance du travailleur affilié sans avoir à rapporter la preuve d’un titre de séjour régulier, à l’inverse de ce qui existe en matière d’allocations familiales depuis la loi précitée de 1986. Ainsi, un enfant entré en France hors regroupement familial, ou un enfant recueilli (voir ci-dessus), pourra bénéficier de l’assurance maladie de l’affilié. Mais encore faut-il que ce dernier dispose d’un titre de séjour régulier, sinon, par contrecoup, l’enfant n’aura aucun droit.

Or, aux termes de l’article 26 de la Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant, « les États parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer les pleines réalisations de ce droit en conformité avec leur législation nationale ». Le principe posé dans ce texte pourrait conduire à faire bénéficier tous les enfants mineurs qui se trouvent en France des prestations de sécurité sociale.

La Cour d’appel de Paris a ainsi admis, dans un arrêt du 27 novembre 1992 [18], que cet article du traité s’appliquait de plein droit et se substituait aux textes du code de la sécurité sociale. Il s’agissait, en l’espèce, d’un mineur français et non étranger, mais le principe posé aurait pu s’étendre aux textes du code de la sécurité sociale sur les mineurs étrangers.

La Cour de cassation, suivant la jurisprudence déjà citée, a censuré cet arrêt de la Cour d’appel de Paris [19]. Pour la Cour de cassation, la Convention ne crée d’obligations qu’à la charge des États parties, et ses dispositions ne peuvent être invoquées devant les juridictions nationales.

Pour des impératifs de santé publique

L’article 186 du code de la famille et de l’aide sociale a été modifié par la loi du 24 août 1993. Le principe de la condition de régularité du séjour est réaffirmé par la loi, mais ce principe est désormais assorti d’exceptions énumérées de façon claire dans le nouvel article 186 afin de tenir compte d’impératifs de santé publique et de considérations d’ordre humanitaire [20]. Il s’agit en particulier des prestations d’aide sociale à l’enfance pour lesquelles aucun titre de séjour régulier n’est exigé.

Les prestations d’aide sociale à l’enfance se concrétisent soit par des aides financières données aux familles afin d’éviter un placement des enfants, soit par l’accueil des mères isolées et de leurs enfants de moins de trois ans dans des centres spécialisés. Si ces différentes aides ne dépendent pas, d’après les textes, de condition tenant à la nationalité ou à la régularité du séjour, il semble que certaines pratiques soient tout autres. C’est ce que fait apparaître le rapport établi par Terre des hommes après la mise en œuvre des lois sur la maîtrise de l’immigration [21].

Enfin, s’agissant du RMI qui est également une prestation d’aide sociale versée par l’État aux étrangers en situation régulière et ayant une certaine durée de résidence en France, le montant de l’allocation varie selon le nombre d‘enfants à charge de l’allocataire. Une circulaire du ministère des affaires sociales du 22 juin 1994 a précisé que, pour être pris en compte pour le calcul de l’allocation, les enfants étrangers de moins de dix-huit ans devaient présenter un document attestant de leur situation régulière en France.

Ce n’est donc pas le régime de l’aide sociale à l’enfance qui est suivi ici mais celui des prestations familiales.

On ne peut que conclure à une différence dans la protection sociale des enfants selon qu’ils sont en situation régulière ou non.




Notes

[1Ch. crim. 5 avril 1995, D. 1995, IR, p. 147.

[217e ch., 8 mars 1996, Dictionnaire permanent, Droit des étrangers, Bull. n° 17, p. 9615.

[3Ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée, art. 25-5.

[4Par exemple, CE 21 juillet 1994, AJDA 1994, 841, concl. Mme Denis-Linton, Rev. Dr. san. soc. 1995, p. 167 : retour de toute la famille vers la Tunisie. De même, CE 27 mars 1996, préfet de la Moselle c/M. et Mme Soba, cité par H. Fulchiron, JCP, 1996, I, 3946, « Enfant étranger, enfant français et droit au respect de la vie familiale ».

[5H. Fulchiron, article précité et les exemples cités, ADDE, CE 25 mars 1996, préfet du Loiret c/Mme Sabin : femme dont le regroupement familial a été refusé alors qu’elle était venue rejoindre son mari en France et qui a eu un enfant né en France.

[6En dernier lieu, Cass. civ., 4 janvier 1994, JCP 1995, IV, 518, Les petites affiches, 11 oct. 1995, p. 11, note J. Massip.

[7Arrêt du 21 juillet 1994 précité.

[8CE 10 mars 1995, Demirpence, D. 1995, 617, note Y. Benhamou.

[9TGI Rennes, 13 juin 1994, Rev. dr. san. soc. 1994, p. 503 : mère reconduite à la frontière alors que son enfant de cinq mois était placé auprès des services de l’aide sociale à l’enfance.

[10TA Amiens, 18 janvier 1995, Quot. Jur. 12 sept. 1995, p. 2, Rev. dr. san. soc. 1996, p. 137.

[11TA Versailles, 31 mai 1996, Mialebama c/ M. le préfet du Val d’Oise.

[12Loi n° 96 296 du 9 avril 1996, JO 10 avril 1996, p. 5503.

[13Code de sécurité sociale, art. D. 111-1 et 111-2 ; en dernier lieu, décret du 6 mars 1996.

[14Décret n° 94-963 du 7 novembre 1996 relatif au regroupement familial, JO du 9 novembre 1996.

[15Par exemple, TA Besançon, 23 mai 1996 : enfant de deux ans ayant fait l’objet d’un jugement de kafala au profit d’un couple d’Algériens résidant en France, couple qui n’avait fait les démarches de regroupement familial qu’après la venue de l’enfant en France et qui s’était vu refuser la régularisation.

[16Décret n° 95-180 du 16 février 1995 fixant les documents que doit fournir l’adoptant à l’organisme débiteur des prestations familiales.

[17Code de sécurité sociale, art. L. 115-6.

[18Gaz. Pal. 1993, 1, p. 132, conc. M. Domingo.

[19Cass. Soc. 13 juillet 1994, JCP. 1995, I, n° 3813, n° 1, obc. J. Rubellin-Devichi et II, n° 22363, not. Y. Benhamou.

[20Voir la circulaire NOR/INT/D/93.00219 du 24 septembre 1993 en ce qui concerne le regroupement familial et l’accès aux droits sociaux des étrangers.

[21Rapport p. 40-41.


Article extrait du n°33

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Dernier ajout : vendredi 28 novembre 2014, 17:49
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