La préférence nationale, encore, et toujours

Le Parlement a adopté, dans le cadre de la loi du 26 janvier 2024, une condition d’ancienneté de séjour régulier de cinq années pour l’accès aux prestations familiales, aux aides personnelles au logement (APL), à l’allocation personnalisée d’autonomie et au droit au logement opposable [1]. Cette disposition a finalement été censurée par le Conseil constitutionnel, d’abord pour des raisons de forme [2], parce qu’elle n’avait pas sa place dans cette loi, puis pour des raisons de fond [3], à l’occasion d’une proposition de loi déposée en vue d’un référendum d’initiative partagée (RIP), qui la reprenait telle quelle. Le vote de cette mesure, en décembre 2023, avait suscité honte et sidération, mais était-il pour autant inattendu ? Plutôt que de constituer une rupture, la disposition n’intervenait-elle pas dans la continuité de conditions analogues pour l’accès au revenu de solidarité active (RSA) ou à l’allocation de solidarité aux personnes âgées (Aspa) ? Pouvait-on parler de « préférence nationale » ?

La condition d’ancienneté de séjour régulier n’est pas, au sens strict, cette « préférence nationale » telle qu’elle figurait sur les tracts du Front national des années 1980, exigeant des personnes qu’elles soient françaises (ou européennes) pour bénéficier d’une prestation. Mais elle s’en inspire, et l’extrême droite ne s’y est pas trompée, se félicitant d’une « victoire idéologique ». Elle s’inscrit dans un continuum qui nous autorise à la qualifier de « préférence nationale déguisée ».

Bref retour sur l’histoire de la condition de nationalité

Notre système de protection sociale n’a jamais été indifférent à la nationalité, quoiqu’à des degrés divers [4]. Les références à la nationalité dans les lois d’assurances sociales sont longtemps restées marginales : dans les lois sur les retraites (1910), sur les assurances sociales (1928-1930), sur les allocations familiales (1932), dans l’ordonnance de 1945 créant la Sécurité sociale, la qualité de travailleur ou de cotisant constituait le principal, sinon le seul critère d’accès. La première rupture significative intervient en 1993 avec la généralisation de l’exigence de régularité du séjour pour l’accès aux assurances sociales (maladie, invalidité, vieillesse, etc.) [5]. Une nouvelle condition de cinq années de séjour régulier pour les prestations familiales représenterait ainsi une nouvelle rupture.

À côté des assurances sociales, l’idée a longtemps prévalu que l’assistance ou l’aide sociale devait reposer sur une « solidarité nationale » réservée aux seules personnes de nationalité française. Durant la IIIe République, l’État social naissant devient un moyen de faire nation. Il s’agit de protéger le national en lui accordant des « privilèges » [6]. Au tournant du xxe siècle, les étrangères et les étrangers sont ainsi exclus des premières lois d’assistance aux pauvres, dont l’aide médicale gratuite (1893). L’exclusion va peu à peu être levée via des clauses de réciprocité contenues dans des conventions passées avec les principaux pays de provenance, ainsi que dans le cadre de la convention de Genève de 1933 pour les réfugiés et apatrides dits « Nansen » (russes, arméniens, etc.), et de la convention issue de la conférence d’Évian de 1938 pour les personnes fuyant l’Allemagne nazie. Après-guerre, plusieurs conventions internationales (réfugiés, apatrides, convention européenne d’assistance sociale et médicale) aboutissent, en 1954, à ouvrir l’aide sociale aux étrangers et étrangères, sans exception, avec néanmoins, pour certaines mesures, l’exigence d’une durée préalable de présence.

La condition de nationalité a perduré plus longtemps pour les prestations dites « non contributives » versées par les caisses de sécurité sociale. À l’origine, une loi du 14 mars 1941 énonce : « Nous, Maréchal de France, chef de l’État français, décrétons : […] il est accordé une allocation aux vieux travailleurs français sans ressources suffisantes, âgés de soixante-cinq ans ou plus […]. Les étrangers ne peuvent s[’en] prévaloir. » Cette exclusion sera reprise en 1956 pour le minimum vieillesse, en 1957 pour l’allocation supplémentaire aux invalides, et en 1975 pour l’allocation aux adultes handicapés. Sa remise en cause va donner lieu à un long combat juridique pour imposer le principe d’égalité [7] : d’abord en faveur des ressortissant·es communautaires, après plusieurs condamnations de la France par la Cour de justice de Luxembourg dans les années 1970 ; ensuite, au bénéfice des personnes de nationalité extra-communautaire, à la suite d’une censure du Conseil constitutionnel en 1990 puis, à partir de 1991, de décisions de la Cour de justice de Luxembourg (encore) et de la Cour de cassation au profit d’anciens travailleurs pouvant se prévaloir d’un accord de leur pays avec la CEE, et enfin de la Cour européenne des droits de l’Homme à partir de 1996. La condition de nationalité finit par être écartée par la loi en 1998, en dépit de résistances anciennes et persistantes [8]. À gauche, on l’avait justifiée pour les prestations non contributives comme le minimum vieillesse, en estimant « normal, notamment pour éviter des effets d’attraction, de ne pas accorder à la globalité des étrangers toutes les prestations d’aide sociale [9] ». À droite, l’ancien Premier ministre, Édouard Balladur, proposait, en 1998, de créer une commission extra-parlementaire, ouverte au Front national, pour en discuter, ce à quoi Nicolas Sarkozy réagissait ainsi : « Cela me choque d’autant moins que l’on discute tranquillement de la “préférence nationale” qu’elle existe dans la fonction publique [10]. »

Il serait naïf de croire que les décisions des plus hautes juridictions ont définitivement mis fin à la « préférence nationale ». Réviser la Constitution et écarter la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) et d’autres engagements internationaux n’effraient pas celles et ceux, au-delà de l’extrême droite, qui veulent exclure les étrangers et les étrangères, pas plus aujourd’hui [11] qu’hier [12].

La préférence nationale déguisée

La préférence nationale étant bannie en droit, des substituts ont été recherchés. Ce fut d’abord la condition de régularité du séjour, généralisée par la loi Pasqua de 1993 à toute la protection sociale, à quelques exceptions près (aide médicale, aide sociale à l’enfance, accidents du travail-maladies professionnelles) [13]. Ce tournant majeur va se traduire, par exemple, par l’exclusion des personnes étrangères sans titre de séjour de l’assurance maladie, un choix confirmé ensuite par la loi sur la couverture maladie universelle (1999). Et les effets vont être d’autant plus forts que la précarisation du séjour ne cessera de s’accroitre au gré de l’accumulation des mesures restrictives [14].

Pour exclure davantage d’étrangères et d’étrangers, y compris en situation régulière, va en outre se mettre en place une condition d’ancienneté de séjour régulier avec droit au travail, ou d’antériorité de titres de séjour, pour le revenu minimum d’insertion (RMI) [15], le RSA, l’Aspa et l’allocation supplémentaire d’invalidité (ASI). La part des personnes étrangères exclues de ces prestations est augmentée par la difficulté d’apporter la preuve d’une régularité ancienne ou de justifier de la continuité du séjour régulier, en raison notamment des interruptions causées par les pratiques préfectorales lors des renouvellements de titres de séjour. Et, bien sûr, l’exclusion sera d’autant plus forte que sera longue la période d’ancienneté exigée.

Or, cette durée n’a cessé d’être allongée. Elle est passée de trois à cinq ans en 2004 pour le RMI (futur RSA). Appliquée à l’Aspa et à l’ASI à partir de 2006, elle a doublé pour passer à dix ans en 2012 [16]. On la retrouve en matière de prime d’activité depuis 2016. Elle a été étendue au conjoint ou à la conjointe du demandeur du RSA en 2009. Elle a été portée à quinze ans en 2012 pour le RSA à Mayotte, en dépit d’un avis défavorable du Conseil d’État [17]. En 2018 enfin, le gouvernement a tenté de la porter à quinze ans en Guyane, mais la mesure votée au Parlement a été annulée par le Conseil constitutionnel [18].

Un tel emballement est clairement xénophobe, la condition d’ancienneté de séjour régulier remplissant, à l’instar de la nationalité, une fonction d’exclusion. Ces évolutions se sont faites avec l’assentiment d’un spectre de plus en plus large de décideurs et décideuses politiques. Ainsi, le vote des dispositions de la loi de 2024 par les parlementaires d’extrême droite, de droite et de la majorité présidentielle, visant l’exclusion des prestations aux familles ou aux personnes âgées en perte d’autonomie, ou encore des aides au logement, n’a pas été une surprise.

Plus inquiétant peut-être ceci : les durcissements concernant le RSA, la prime d’activité, l’Aspa et l’ASI ont obtenu l’aval des plus hautes juridictions françaises qui, dans l’ensemble, n’ont rien trouvé à redire. En 2011, le Conseil constitutionnel a ainsi accepté l’exclusion du RSA d’un étranger ou d’une étrangère en situation régulière ne pouvant justifier de cinq années préalables et ininterrompues de titres autorisant à travailler, au motif que cette prestation visant, entre autres, l’insertion professionnelle, elle implique la stabilité de la présence du bénéficiaire sur le territoire français [19]. Le Conseil n’a pas encore été saisi au sujet des autres prestations pour lesquelles l’argument pourrait difficilement valoir : la prime d’activité versée à des travailleurs déjà en activité, l’Aspa ou l’ASI destinée à des personnes âgées et/ou invalides. Las, s’agissant de l’Aspa, la Cour de cassation a refusé, en 2013, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité [20], considérant ultérieurement que cette condition n’était pas contraire aux exigences de la CEDH et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [21]. Le Conseil d’État a, quant à lui, repris l’argument du Conseil constitutionnel pour juger que, pour une famille, la privation du RSA ne violait ni la CEDH, ni la Convention internationale des droits de l’enfant [22]. Sur la base d’autres textes internationaux exigeant l’égalité de traitement, les ressortissant·es de certains pays (Algérie notamment) réussissent néanmoins, souvent à la suite d’un recours, à écarter cette condition d’antériorité de titres de séjour.

Une préférence nationale décomplexée

Les durcissements successifs ont ouvert la voie aux propositions, émises au-delà de l’extrême droite, cherchant à exclure encore davantage les personnes étrangères. Dès les élections présidentielles de 2012, les candidats de la droite ont proposé par exemple d’étendre à d’autres prestations une durée de séjour régulier de dix ans, assortie de cinq années de cotisations [23]. Cette condition a eu l’agrément de décideurs classés à gauche lorsqu’ils étaient au pouvoir et mettaient en œuvre la mesure pour le RSA et l’Aspa. Au-delà de l’expression de leur indignation face à l’extension de cette condition d’ancienneté de séjour régulier dans la loi du 26 janvier 2024, ils peinent à s’y opposer clairement. Ainsi, dans un argumentaire destiné à démontrer l’inconstitutionnalité de la mesure, un député de gauche la qualifie de « ferment » de la préférence nationale, en rupture avec notre système de protection sociale et son objectif d’universalisation. De manière contradictoire, il est pourtant amené, dans le même plaidoyer, à soutenir la légitimité de cette même condition pour le RSA, en reprenant l’argument de l’objectif d’insertion professionnelle avancé par le Conseil constitutionnel en 2011. Il soutient que cette condition, si elle portait sur les prestations familiales ou les APL, serait en revanche incompatible avec les dispositions constitutionnelles protégeant la famille et les enfants car, dit-il, ces prestations « servent à l’entretien immédiat de la vie quotidienne de l’enfant » et les APL « à solvabiliser le logement familial [24] ». Pourtant, le RSA et la prime d’activité sont des prestations qui, familialisées, servent les mêmes objectifs. Le député est, en outre, silencieux à propos de l’Aspa et de l’ASI, soumises à cette condition pour une durée exorbitante de dix ans, et pour lesquelles l’argument lié à l’objectif d’insertion professionnelle n’a aucun sens.

Saisi d’une proposition de loi visant à soumettre cette condition à un référendum d’initiative partagée (RIP) [25], le Conseil constitutionnel a jugé une telle condition contraire à la Constitution [26] : « Subordonn[er] le bénéfice de prestations sociales […] pour l’étranger en situation régulière non ressortissant de l’Union européenne, à une condition de résidence en France d’une durée d’au moins cinq ans ou d’affiliation au titre d’une activité professionnelle d’une durée d’au moins trente mois, porte une atteinte disproportionnée aux exigences » constitutionnelles résultant des alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946 qui « impliquent » notamment « la mise en œuvre d’une politique de solidarité nationale en faveur des personnes défavorisées ». Dans le climat du moment, cette décision est bienvenue. Toutefois, il s’agit peut-être d’une victoire à la Pyrrhus ouvrant la voie à de futures déconvenues. La décision n’exclut toujours pas l’application d’une telle condition à d’autres prestations, comme le RSA [27], pour lequel la considération sur la protection des plus vulnérables a été ignorée. Plus généralement, le Conseil semble avoir fait peu de cas du principe constitutionnel d’égalité. Bien plus, il a acté la possibilité d’user de la condition de durée préalable : « Si [la Constitution] ne s’oppose pas à ce que le bénéfice de certaines prestations sociales dont jouissent les étrangers en situation régulière sur le territoire français soit soumis à une condition de durée de résidence ou d’activité, cette durée ne saurait être telle qu’elle prive de garanties légales ces exigences [28] » constitutionnelles. Cette durée doit donc seulement ne pas être « disproportionnée ». Dans un entretien, le président du Conseil constitutionnel a expliqué que « cette longue durée ne pouvait être admise [29] ». A contrario, une telle condition n’étant pas écartée dans son principe, une durée moins longue, moins « disproportionnée » (deux ou trois ans ?) est-elle donc envisageable, même si cela valide une inégalité radicale de traitement entre Français et personnes étrangères en situation régulière ? Ainsi, la condition d’ancienneté de séjour régulier, ou préférence nationale déguisée n’est pas en soi contraire à la Constitution, et nul doute que de nouvelles propositions tenteront de l’étendre à davantage de droits, en prenant soin cette fois de le faire de façon « proportionnée ».

Peut-on pour autant se rassurer en considérant que demeure bannie la préférence nationale, la vraie ? Les propos du président du Conseil constitutionnel n’y participent pas. Selon lui, « la préférence nationale – appliquée de façon systématique – est contraire à la Constitution ». Pourquoi tient-il à cette incise « appliquée de façon systématique » ? La préférence nationale ne serait-elle donc pas contraire à la Constitution si elle n’était appliquée que de façon plus parcimonieuse, ciblée, mesurée ? Dans un climat hostile aux personnes étrangères et sans opposition consistante, exit le principe d’égalité. Le risque de nouvelles exclusions n’est ainsi malheureusement pas écarté.