Article extrait du Plein droit n° 74, octobre 2007
« Outre-mer, terres d’exception »

Un droit postcolonial

Emmanuelle Saada

Enseignante à Columbia University (New York)
Les termes du débat qui a eu lieu récemment sur les « reconnaissances de complaisance », pratiques dénoncées surtout à Mayotte où elles permettraient l’accession à la nationalité d’individus d’origine comorienne font apparaître clairement une continuité entre le passé colonial et la situation présente.

Les territoires qui constituent aujourd’hui l’Outre-mer sont le produit d’une histoire coloniale longue et complexe : ils ont d’abord été colonies ou protectorats, placés sous domination française entre le XVIIe et le XIXe siècles. C’est après la seconde guerre mondiale que le statut de colonies d’un certain nombre de possessions a été remis en cause : en 1946, la Guyane, la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion deviennent des départements d’Outre-mer ; la même année, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, les archipels des Comores et de Saint-Pierre et Miquelon acquièrent le statut de territoires d’outre-mer, comme les Terres australes et antarctiques en 1955 et Wallis et Futuna en 1961 - la notion de « territoire d’outremer » a d’ailleurs considérablement évolué dans le temps et recouvre aujourd’hui une très grande multiplicité de situations.

Au-delà de cette rupture apparente, de nature juridique et politique, entre le monde « colonial » et l’univers de l’Outre-mer, le présent article voudrait insister sur la permanence de débats sur des questions touchant au plus près à l’appartenance à une communauté nationale : il mettra donc en perspective historique les récentes critiques de l’application du droit de la nationalité outremer, au premier rang desquelles celle formulée en septembre 2005 par François Baroin alors ministre de l’Outre-mer évoquant les accouchements de Comoriennes à Mayotte et affirmant : « le droit du sol ne doit plus en être un » [1].

Formellement, l’ensemble des ressortissants des colonies françaises et des départements algériens ont été des « nationaux français », dans la mesure où ils étaient soumis à la souveraineté de la France. Cette condition les distinguait des habitants des protectorats qui, en droit, conservaient la nationalité de leur pays toujours souverain. Pourtant, à de nombreux égards, cette nationalité peut être considérée comme « dénaturée » [2] : elle est déconnectée de l’exercice des droits du citoyen mais aussi des droits civils. De plus, les principes au fondement de la nationalité au sens juridique ne s’appliquent pas aux colonies. En effet, si la grande loi sur la nationalité de 1889 qui les codifie pour la première fois est applicable à la Guadeloupe, la Martinique, la Réunion et à l’Algérie, dans ce dernier territoire elle ne concerne pas les indigènes. Les autres territoires coloniaux devront attendre un décret de 1897 pour recevoir le bénéfice d’un texte qui, encore une fois, dispose, dans son article 17, qu’il « n’est rien changé à la condition des indigènes dans les colonies françaises ». Ce texte consacre la dissociation entre deux axes : d’une part, l’opposition « national/étranger », pertinente sur le territoire métropolitain dans un contexte d’immigration européenne ; d’autre part, l’axe « citoyen français/sujet indigène » qui structure les relations entre populations des colonies.

Des « étrangers assimilés aux indigènes »

L’incommensurabilité des principes fixant la condition des personnes en métropole et aux colonies apparaît clairement dans la seconde particularité du décret de 1897 par rapport à la loi de 1889. En effet, il élimine les deux mesures relatives au droit du sol, celles mêmes qui avaient été les points forts du texte métropolitain. En effet, disparaissent complètement du décret de 1897 les paragraphes 3 et 4 de l’article 8 du Code civil qui confèrent la nationalité française à tout individu né en France d’un étranger, à la naissance si ce parent y est luimême né ou à la majorité si l’individu en question est domicilié en France. Le sol colonial n’a donc pas les mêmes effets en matière de nationalité que le sol métropolitain. Le retrait de toute mesure relevant du jus soli a pour objectif de barrer l’accès à la nationalité française à des étrangers qui ne sont pas considérés comme dans le même rapport d’extranéité que ceux présents sur le sol métropolitain et qu’il convient plutôt d’assimiler aux indigènes.

En effet, les étrangers ne constituent pas aux colonies une catégorie juridique homogène ; il convient de les différencier selon leur race, comme le note Henry Solus, éminent spécialiste de la condition juridique des indigènes, à la fin des années 1920 :

« En principe, les étrangers qui se trouvent dans les colonies françaises doivent être traités de la même manière qu’ils le sont en France : ils y sont privés des droits politiques, mais ils jouissent des droits civils dans des conditions déterminées par le Code civil. […] Cette conception toutefois n’est rigoureusement vraie qu’en ce qui concerne les étrangers de race européenne, de race blanche ou tout au moins les étrangers dont la civilisation et l’état social correspondent aux nôtres. Mais en ce qui concerne certains étrangers qui relèvent d’un État limitrophe de certaines de nos colonies et qui, de ce fait, possèdent avec les indigènes de ces colonies une grande affinité de race, de moeurs, d’institutions, de civilisation en un mot, il a de longue de date paru rationnel de suivre une autre ligne de conduite. Et plutôt que de décider que ces étrangers seraient dans la colonie envisagée, traités comme des étrangers en France, il a semblé logique de les considérer comme des indigènes, de les assimiler aux indigènes ; de là, l’expression qui sert à les caractériser : "étrangers assimilés aux indigènes". » [3]

Notons que pendant toute la période coloniale, c’est à propos de ces populations marquées d’une double altérité - il s’agit d’étrangers qui sont aussi indigènes - que les juristes coloniaux recourent le plus volontiers au registre de la race. La notion est ici à la fois critère et fondement des distinctions entre les populations ; elle renvoie moins à une réalité biologique (la « race blanche ») qu’à un ensemble que l’on qualifierait aujourd’hui de « culturel », puisque c’est bien de « civilisation » qu’il s’agit. La notion est aussi éminemment politique. En effet, le statut racial d’une population n’est pas simplement conçu comme une donnée biologique et dépend notamment des relations internationales. En Indochine sont assimilés aux citoyens français les ressortissants des États européens, mais aussi les Japonais. Les Chinois, très nombreux en Indochine, sont quant à eux soumis au même régime que les indigènes. Les protestations des gouvernements chinois successifs contre ce traitement défavorable aboutissent aux accords de Nankin de 1930, rendus effectifs cinq ans plus tard, qui soustraient les Chinois au statut d’« étrangers asiatiques » et les assimilent aux citoyens français en matière civile, fiscale ou pénale.

Les « reconnaissances fictives »

Plus précisément, c’est dans les termes du débat sur les « reconnaissances de complaisance », pratiques dénoncées surtout à Mayotte où elles permettraient l’accession à la nationalité d’individus d’origine comorienne, en fraude aux dispositions en matière de naturalisation que l’on peut voir une continuité du passé colonial à la situation présente. En 2006, un rapport parlementaire a en effet considéré que l’île était particulièrement touchée par le « péril social » de l’immigration clandestine et le phénomène des « reconnaissances fictives » [4]. Ces préoccupations ont été traduites dans l’article 108 de la loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration qui dispose que « lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer que la reconnaissance d’un enfant est frauduleuse, l’officier de l’état civil saisit le procureur de la République " lequel peut s’opposer à la reconnaissance.

Le diagnostic et les moyens mis en oeuvre s’inscrivent en totale continuité avec les débats et les dispositions coloniales en matière d’articulation entre filiation et citoyenneté : en la matière, on peut véritablement parler d’un droit postcolonial. En effet, administrateurs et juristes coloniaux ont été longtemps et intensément « reconnaissances frauduleuses ». Pour comprendre le débat, il faut rappeler qu’aux colonies, la pleine citoyenneté française permet d’échapper à la condition d’indigène et donc au régime disciplinaire de l’indigénat, et d’être placé sous l’empire du Code civil.

Elle confère aussi des droits politiques, économiques (dans l’attribution de terres colonisables, par exemple) et sociaux, puisque les premières mesures de l’État-providence aux colonies ont été réservées aux citoyens. Plus largement, en ouvrant l’accès aux secteurs français de l’éducation et de l’emploi notamment, le statut juridique conditionne en large partie le statut social. Or, aux colonies, la citoyenneté s’acquiert principalement par filiation ; la procédure administrative de « naturalisation » n’est ouverte qu’à des conditions très restrictives ; elle est longue et bien peu souvent couronnée de succès. Les « reconnaissances frauduleuses » que l’administration coloniale déplore en Indochine puis dans l’ensemble de l’empire, à partir du début du XXe siècle, sont un moyen de contourner ces obstacles à l’accès à la citoyenneté.

Pour les agents de l’État colonial, il y a là une véritable « fraude à la citoyenneté », puisque des « indésirables » peuvent ainsi accéder à la pleine citoyenneté française en dehors de leur contrôle. De Saigon à Paris via Tananarive, on évoque le « danger social » ou le « danger politique » que présente cette « usurpation de la qualité de citoyen français », contre laquelle il est commandé de lutter par « une nécessité supérieure de défense sociale » [5]. Pourtant, les rares données chiffrées disponibles semblent indiquer que le phénomène est resté très limité.

Les administrateurs et juristes coloniaux qui, soucieux d’éviter des accessions frauduleuses à la citoyenneté, souhaitent vérifier l’exactitude des filiations et faire annuler celles qui se révéleraient mensongères, vont se heurter aux principes du Code civil en matière de reconnaissance. En effet, c’est une lecture restrictive de l’article 339 du Code civil qui prévaut alors. Si celui-ci dispose que « toute reconnaissance de la part du père ou de la mère pourra être contestée par ceux qui y auront intérêt », on admet que seuls peuvent contester les reconnais sances les particuliers dont l’intérêt est directement en cause : l’État ne peut être partie. Et en vertu du respect de « l’honneur et du repos des familles », il ne peut poursuivre le crime de supposition (quand une femme simule un accouchement) ou de substitution d’enfant (dans ce cas, il y a eu accouchement mais le nouveau-né a été substitué à un autre) avant le jugement de la question d’état par les tribunaux civils. Il ne peut donc intervenir que pour se joindre à une action civile menée par les particuliers dont les intérêts sont lésés : il n’a jamais l’initiative de l’action.

De fait, il apparaît que les reconnaissances de complaisance ont été et sont peut-être encore une pratique courante en France, dont « le cas type est celui du mari qui reconnaît, en vue de la légitimation, l’enfant de sa concubine ou de sa fiancée » [6]. Il s’agit d’un phénomène bien connu de l’administration et toléré par la justice. On a même pu dire en 1972, au moment de la réorganisation du droit de la filiation, que le législateur « a délibérément accepté le mensonge, parce que "la pratique en est soutenue par une sorte de tradition populaire". » [7]

S’il apparaît qu’en métropole les questions de paternité et de filiation intéressent moins l’ordre public que « l’honneur et le repos des familles » qui doivent être protégés par la loi [8], cette hiérarchie de principes va être inversée en situation coloniale. En effet, s’impose l’idée que les reconnaissances frauduleuses, parce qu’elles introduisent un individu non seulement dans une famille mais aussi dans la cité, concernent davantage l’ordre public que le repos et l’honneur des familles. En effet, par ce biais, des hommes parmi les moins « recommandables » de la société coloniale se sont arrogé l’une des prérogatives les plus fondamentales de l’État, l’attribution de la citoyenneté.

À partir de 1903, en Indochine, plusieurs circulaires du procureur général adressées aux parquets locaux ou aux officiers de l’état civil leur demandent de vérifier les registres de l’état civil européen et de signaler tous les actes suspects. Pendant un certain temps, la jurisprudence semble hésiter et les tribunaux coloniaux rendent des décisions contradictoires. Finalement, la controverse juridique est close par une déci- sion de la Cour de cassation en 1913 qui réaffirme que « les questions de paternité et de filiation intéressent moins l’ordre public que l’honneur et le repos des familles qui doivent être protégés par la loi contre toute atteinte. » Tout en reconnaissant l’existence d’un « trafic » colonial qui ne crée en aucun cas de véritables « liens de famille », la cour réaffirme l’unité de l’application du droit dans l’Empire. La solution apportée au « danger » est donc législative : un décret du 28 mars 1918 autorise le ministère public à « poursuivre l’annulation de toute reconnaissance, par un Européen ou assimilé, d’un enfant indigène ou asiatique assimilé lorsque le fait de la paternité ou de la maternité, servant de base à la reconnaissance, pourra être démontré faux. »

On le voit ici, seules les reconnaissances qui passent la barrière raciale sont en cause ; celles qui établissent des liens de filiation entre « Européens » ne sont pas l’objet d’une vérification par l’État. Notons aussi que, bien avant les projets de construction institutionnelle de l’Europe, c’est dans le maintien de la frontière raciale que le droit colonial a inventé la catégorie juridique d’« Européen ».

Des textes similaires furent adoptés à Madagascar, en Afrique équatoriale française, dans les territoires de l’Océanie, en Nouvelle- Calédonie, en Afrique occidentale française et dans les établissements français de l’Inde, entre 1916 et 1922. Devant l’inefficacité des procédures de contrôle de la vérité des filiations mises en place, l’État colonial en Indochine décide, en 1934, de pénaliser les reconnaissances frauduleuses : leurs auteurs sont alors passibles d’une peine d’emprisonnement de six jours à deux ans et d’une amende.

L’application des principes de la nationalité française et tout particulièrement du droit du sol, et plus encore leur articulation avec la définition juridique de la filiation, constituent l’un des domaines où la continuité coloniale apparaît avec le plus d’évidence. Cela n’est évidemment pas étonnant dans la mesure où, de l’époque de l’empire colonial à celle de l’outre-mer, ce sont bien les données élémentaires de l’appartenance nationale qui sont mises en cause par l’extension territoriale. Or les entorses coloniales faites à l’application des principes républicains outre-mer, à la fois en matière de droit du sol et de droit de la filiation, révèlent avant tout la dimension raciale de l’appartenance nationale aux colonies : la continuité des débats et des solutions amènent évidemment à poser la question de la permanence de préoccupations de cet ordre dans la gestion de l’immigration outre-mer.




Notes

[1Propos rapportés par Le Figaro Magazine, 17 septembre 2005.

[2Patrick Weil, Qu’est-ce qu’un Français ?, Grasset, Paris, 2002, p. 238.

[3Henry Solus, Traité de la condition des indigènes en droit privé, colonies et pays de protectorat et pays sous mandat, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1927, p. 59.

[4Immigration clandestine : une réalité inacceptable, une réponse ferme, juste et humaine, rapport de commission d’enquête n° 300 (2005-2006), déposé le 6 avril 2006.

[5Raoul Abor, Des reconnaissances frauduleuses d’enfants naturels en Indochine, Imprimerie tonkinoise, Hanoi, 1917, p. 14.

[6André Goguey, Des reconnaissances et légitimations de complaisance, thèse pour le doctorat en droit privé, Université de Dijon, 1958, p.10.

[7Cité par René Théry, « Véritable père et paternité vraie », Juris Classeur Périodique, Paris, 1979, tome I, p. 6.

[8Cour de cassation, chambre civile, audience du 17 décembre 1913.


Article extrait du n°74

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Dernier ajout : lundi 7 avril 2014, 17:10
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