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Article extrait du Plein droit n° 88, mars 2011
«
Immigration : l’exception faite loi »

Un déni de justice ?

Nathalie Ferré

Juriste, maître de conférences en droit privé à l’université Paris 13
Le contrôle de la régularité de l’interpellation des étrangers et de la procédure de placement en rétention n’a pas été prévu par la loi. Mais la jurisprudence est venue combler cette lacune. Or le projet de loi déposé par Éric Besson [1] revient sur ce point au nom de la « simplification » de la procédure d’éloignement. Il est vrai que sa « complexité » a permis à des juges judiciaires de faire respecter la loi… et les droits des étrangers pourtant déjà soumis à un régime juridique d’exception.

En 1986, l’éloignement redevient une mesure administrative, en l’occurrence prononcée par le préfet. Cette mesure ne changera plus de nature au gré de l’alternance politique, après avoir été un temps une peine prononcée par le juge pénal. La majorité socialiste met en place, par la loi du 10 janvier 1990, un recours suspensif contre toute décision de reconduite à la frontière devant le juge administratif, qui doit alors statuer en urgence. Mais une question est omise, celle de l’existence d’un contrôle sur les conditions de l’interpellation. Dans le schéma procédural qui se dessine, aucun tribunal, aucun juge n’examine si les règles de procédure préalablement au placement en rétention ont été respectées par la police. Il se construit alors un vide juridictionnel puisque les conditions du contrôle d’identité, qui ont permis de constater le séjour irrégulier, comme celles de la garde à vue, échappent à tout contrôle. Ce « vide », qui sera comblé quelques années plus tard par la jurisprudence, est sur le point de renaître aujourd’hui avec le projet de loi relatif à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité.

L’existence de ce « vide juridictionnel » est reconnue par le Conseil d’État qui, dans une décision rendue le 23 février 1990, énonce que le juge administratif n’est pas compétent pour statuer sur la légalité de l’interpellation. La Haute juridiction, comme il fallait s’y attendre, se retranche derrière le principe de la séparation des pouvoirs pour refuser de se saisir de cette question. Sa jurisprudence devient dès lors constante. Les avocats sont bien démunis pour assurer la défense des étrangers en situation irrégulière faisant l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière. Ils ne peuvent en aucune façon invoquer devant le juge de l’éloignement le cadre juridique de l’interpellation et de la garde à vue. À l’époque, point de juge des libertés et de la détention (JLD), mais un juge dit « 35 bis » – par référence à la disposition de l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui régit la procédure de rétention administrative – que l’on qualifie volontiers de « potiche ». Sa marge de manoeuvre se révèle en effet fort étroite et l’amène, dans la grande majorité des cas, à prolonger la mesure de privation de liberté.

Tout se joue alors sur l’existence de garanties de représentation (domicile, famille, pièces d’identité, etc.). Cette absence de contrôle tend à renforcer l’impression, assez répandue chez les agents de police, qu’en matière de contrôles d’identité, ils ont « tous les pouvoirs », à tout le moins que le dispositif leur permet d’opérer librement, sans crainte de voir la procédure censurée. Ce n’est que dans l’hypothèse où les étrangers sont traduits devant le tribunal correctionnel pour délit de séjour irrégulier, voire d’autres infractions, que l’avocat commis d’office peut, le cas échéant, soulever l’illégalité de la procédure. Un temps rêvé pour les gouvernants d’aujourd’hui… mais qui va prendre fin en 1995.

La Cour de cassation va en effet faire du passage devant le juge du « 35 bis » un moment important pour la défense des étrangers retenus en lui donnant compétence pour statuer sur l’interpellation et la garde à vue : « Mais attendu qu’en vertu des articles 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 et 136 du code de procédure pénale, il appartient au juge, saisi par le préfet en application de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, de se prononcer, comme gardien de la liberté individuelle, et sans que sa décision préjuge la validité de l’arrêté de reconduite à la frontière, sur l’irrégularité, invoquée par l’étranger, de l’interpellation » [2]. Le juge du « 35 bis », parce qu’il est un juge judiciaire, doit donc examiner si l’administration a respecté la procédure précédant la mise en rétention. Cela concerne d’abord les règles sur les contrôles d’identité et sur la vérification de la situation administrative, sachant que, sans interpellation, l’irrégularité du séjour n’aurait pu être constatée. Beaucoup salueront la fin d’un « déni de justice » et une vraie victoire pour les droits des étrangers. Certes, la mesure d’éloignement n’est pas affectée par le caractère illégal de l’interpellation et/ ou de la garde à vue, mais l’étranger recouvre la liberté.

Ce qui apparaît pour certains comme une avancée indispensable, notamment pour satisfaire aux exigences du droit d’accès à la justice ou du droit à un recours juridictionnel tel qu’il est garanti par la Convention européenne des droits de l’homme, va être jugé par d’autres, quelques années plus tard, comme une gêne excessive à l’entreprise de lutte contre l’immigration irrégulière.

Au nom de la politique du chiffre

En février 2008, Brice Hortefeux, alors ministre de l’immigration, décide de mettre en place une commission « sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d’immigration ». Présidée par Pierre Mazeaud, elle a pour mission de travailler sur la politique de quotas et la simplification du contentieux des étrangers. Sous couvert de cette « simplification », il s’agit de voir dans quelle mesure ce contentieux peut être réformé de façon à limiter le contrôle du juge, sans heurter de plein fouet la Constitution et, plus précisément, le principe de la séparation des pouvoirs et l’article 66 qui stipule que le juge judiciaire est le gardien des libertés individuelles. Depuis quelque temps, le gouvernement, qui s’est lancé dans une politique chiffrée en matière d’éloignement, n’hésite pas à afficher un certain mécontentement à l’égard des magistrats… qui ne font toutefois qu’exercer leur office et respecter les exigences du code de procédure pénale lorsqu’ils censurent certaines pratiques « hors la loi ». Pour les commanditaires de la mission, la procédure serait donc complexe du fait de la coexistence de deux juges : le juge administratif qui examine la légalité de la mesure de départ forcé (et le refus de séjour) et le juge judiciaire, devenu JLD qui, dans le cadre de l’examen de la demande de prolongation de la rétention administrative, statue sur la phase préalable à la notification de la privation de liberté. Rien pourtant que de plus normal, dès lors que l’organisation juridictionnelle compte deux ordres de juridictions, corollaire de la séparation des pouvoirs…

Quelle déception pour le gouvernement qui pensait prendre appui sur la commission pour mener à bien son dessein. En effet, quelques mois plus tard, celle-ci prend position contre l’unification juridictionnelle du contentieux de l’entrée et du séjour qui « ne répondrait pas aux attentes placées en elle ni au regard de la charge de travail des juridictions, ni du point de vue de l’effectivité des mesures de reconduite des étrangers en situation irrégulière ». La commission s’oppose aussi à l’instauration d’une juridiction spécialisée. Mais elle fait aussi d’autres propositions que l’on a tendance à oublier, comme celle d’éviter que le juge judiciaire ne se prononce avant le tribunal administratif ou encore celle de distinguer, dans le code des étrangers, ce qui est important de ce qui ne l’est pas, les formalités substantielles de celles qui n’aboutiraient pas à une remise en liberté des étrangers retenus.

Le gouvernement décide de ne pas lâcher prise et se saisit de la nécessité de transposer plusieurs directives communautaires, dont la directive dite « retour » du 16 décembre 2008, pour réformer le Ceseda et recréer de fait une zone de non-droit. Dans l’exposé des motifs, on explique que le projet de loi « organise de manière plus cohérente l’intervention des deux juges compétents en matière de contentieux de l’éloignement ». Le texte prend appui sur le rapport Mazeaud mettant en avant la brièveté du délai imparti au juge judiciaire pour statuer : « il arrive fréquemment que le juge des libertés et de la détention se prononce sur le maintien en rétention alors que la mesure de reconduite qui en est le fondement va être ensuite examinée et éventuellement annulée ». Il faut donc, selon le projet, que le juge administratif intervienne en premier afin que le juge judiciaire ne soit « plus susceptible de prolonger les effets d’une décision illégale » ! Il est plus difficile d’écrire que l’objectif est d’évincer le juge des libertés et de faire en sorte que la personne soit déjà éloignée au moment où il est censé se pencher sur les conditions de contrôle d’identité et de garde à vue. C’est pourtant bien le but ici poursuivi par le législateur.

Marginaliser le contrôle judiciaire

Avant de regarder de plus près le projet de réforme, il convient de s’arrêter quelques instants sur l’étude d’impact accompagnant le projet. Elle fait, de façon claire, référence à la recherche d’efficacité dans la mise en oeuvre de la politique publique de lutte contre l’immigration irrégulière et fournit quelques éléments chiffrés : en 2009, près de 77 413 étrangers ont été interpellés en situation irrégulière ; le taux d’exécution des mesures de départs forcés dépasse tout juste les 20 % [3]. L’étude pointe l’échec de la création des obligations de quitter le territoire français, mesures accompagnant les refus de séjour. Outre la question de leur effectivité, ces mesures contribuent à rendre encore plus complexe un droit qui l’est déjà. Dans plus de 26 % des cas, l’échec des éloignements serait le fait du juge judiciaire, sachant que les irrégularités affectant la procédure constituent 48,4 % des décisions de rejet de prolongation des placements en rétention. Dans les 74 % des cas restants, l’inexécution de la mesure de départ forcé a une autre cause, ce qui laisse entière la question de l’effectivité de l’éloignement.

Actuellement le juge des libertés et de la détention intervient quand un délai de 48 heures s’est écoulé depuis la décision de placement en rétention. Le projet entend le porter à 5 jours. Outre l’allongement substantiel du moment qui sépare la privation de liberté et l’intervention d’un juge, cette modification conduit de fait à une forme de « déni de justice ». La Commission nationale consultative des droits de l’homme a préféré parler, pour dénoncer cette même situation, de « marginalisation » du contrôle du juge judiciaire. La mesure sera dans la plupart des cas exécutée avant la saisine du JLD. Le juge administratif, s’il a été saisi par l’étranger, aura quant à lui reconnu la validité de la mesure d’éloignement avant l’arrivée à expiration de ce délai, sans se pencher sur les conditions dans lesquelles l’interpellation a eu lieu. Et l’on espère ainsi augmenter sensiblement l’effectivité de la politique d’éloignement, pour un coût moindre.

Au cours des débats devant l’Assemblée nationale, les députés de l’opposition ont vainement dénoncé cette disposition en insistant sur les effets produits par l’allongement du délai de saisine du juge [4]. Mais le fait de priver un nombre important d’étrangers de la protection judiciaire a laissé indifférents les défenseurs du projet : ils sont bien trop contents d’avoir trouvé un moyen de permettre à l’administration de procéder à des reconduites en limitant le risque d’être désavoué par le juge de la rétention. L’émergence d’un vide juridictionnel n’est pas de nature à ébranler davantage les gouvernants d’aujourd’hui que ceux d’hier. On peut même assurément penser le contraire.

Un droit d’exception

Le projet de loi ajoute une nouvelle pierre à ce droit pénal d’exception qui se construit au détriment des étrangers. Ainsi pour ne prendre qu’un exemple, les étrangers – ou ceux qui sont présumés l’être du fait de leur apparence – sont soumis à une réglementation spécifique en matière de contrôle et de vérification de leur situation administrative en France. Avec le projet de loi, les juges n’auront plus l’occasion de condamner les pratiques qui ne respectent pas ce cadre juridique. Cette nouvelle exception qui s’annonce est d’autant plus remarquable qu’elle apparaît dans un contexte où un pan important de la procédure pénale française – la garde à vue – est sur la sellette [5] après avoir été condamnée par le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme.

Les nouvelles dispositions envisagées franchiront-elles le contrôle du Conseil constitutionnel ? Il est toujours difficile d’avoir des certitudes en la matière. Si la loi devait malgré tout entrer en vigueur, on peut se laisser aller à imaginer une évolution de la jurisprudence administrative… avec un juge administratif se décidant à contrôler les conditions de l’interpellation et de la garde à vue. Celui-ci a du reste déjà été amené à considérer comme illégale une mesure de reconduite en prenant appui sur les circonstances de l’interpellation [6]. Dans ce cas, l’étranger ne recouvre pas seulement la liberté ; la mesure de départ forcé disparaît de son dossier administratif.

Enfermer

En matière d’enfermement, la mesure la plus symbolique du projet de loi est l’allongement de la durée de rétention de 32 à 45 jours. Si le message que le gouvernement veut faire passer aux étrangers est clair (renforcer les mesures punitives), cet allongement risque d’accroître encore les tensions et les actes de révolte qui ont eu lieu ces dernières années au sein des centres de rétention.

Côté zones d’attente, on assiste à une extension sans précédent de leurs limites, qui permettra d’enfermer tout groupe d’étrangers (à partir de combien ?), découvert n’importe où sur le territoire, la zone d’attente s’étendant de ce point à la frontière la plus proche, ce qui fait dire à certains que le gouvernement crée un nouveau concept : la zone d’attente « sac à dos ».

La restriction des droits des étrangers enfermés est amplifiée par l’introduction de notions pour le moins subjectives : l’information sur les droits sera faite « dans les meilleurs délais », il sera possible d’ordonner un départ sans délai notamment si la demande de titre était frauduleuse ou manifestement infondée, une irrégularité dans la procédure n’entraînerait l’annulation de celle-ci que si elle « présente un caractère substantiel et a pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger »… Cette subjectivité permettra au gouvernement de se défendre devant les juridictions judiciaires ou administratives lorsqu’il renvoie les étrangers au mépris de leurs droits. L’enfermement passe également par le contrôle et la surveillance, transformant l’espace de circulation et de vie des étrangers en camp ouvert. À titre d’exemple, les personnes que l’on ne peut reconduire à la frontière seront assignées à résidence pendant 6 mois renouvelables et devront pointer au commissariat. L’administration fixera leur lieu de résidence qui ne pourra être modifié. La liberté d’aller et venir est tout simplement niée.

Enfin, si on ne peut la qualifier de double peine, toujours en vigueur, la nouvelle mesure d’interdiction de retour de 5 ans relève de la banalisation du bannissement. Les droits des étrangers étaient déjà bafoués avant cette réforme. Ils continueront de l’être tant que des mesures d’enfermement seront maintenues car existet- il des mesures de privation de liberté qui respectent les droits des personnes ?

Caroline Maillary, Gisti




Notes

[1] À l’heure où nous bouclons ce numéro, le projet de loi est toujours en discussion au Parlement. Des évolutions peuvent donc intervenir d’ici le vote de la loi.

[2] Cass. civ. 21,28 € juin 1995, Bull. II n° 221.

[3] Plus précisément, 20,34 %, avec une différence selon les mesures d’éloignement. Le taux d’exécution des obligations de quitter le territoire français (40 191 mesures) est seulement de 12,23 %, alors que celui des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière (40 116 mesures) atteint 28,47 %.

[4] Voir en particulier les interventions de Lionel Tardy et de Patrick Braouezec lors de la séance du 5 octobre 2010.

[5] Ces condamnations ont amené le gouvernement à déposer un projet de loi relatif à la garde à vue dont le contenu apparaît à bien des égards minimaliste.

[6] Ainsi le juge administratif a-t-il parfois annulé des mesures de reconduite à la frontière pour détournement de procédure lorsque l’étranger avait été interpellé alors qu’il cherchait vainement à déposer une demande d’asile.

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Dernier ajout : lundi 7 avril 2014, 20:43
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