Article extrait du Plein droit n° 31, avril 1996
« A la sueur de leur front »

Salarié non déclaré : qui paye ?

Hervé Guichaoua

 
Autre instrument de lutte contre l’emploi illégal de main d’œuvre, la « solidarité financière » permet, depuis sa mise en place en 1991, d’une part au salarié non déclaré de percevoir le paiement des sommes qui lui sont dues, d’autre part aux organismes sociaux et fiscaux de récupérer taxes et cotisations non versées. La mise en œuvre de cette procédure, encore très peu connue, est cependant fort complexe, ce qui explique que très peu de salariés y aient eu recours jusqu’à présent.

L’une des difficultés majeures rencontrées par les salariés qui ne sont pas déclarés par leur employeur est d’obtenir le paiement de la rémunération qui leur est due.

En effet, il arrive fréquemment que ces employeurs, peu scrupuleux dans l’application de la législation sociale, se trouvent être insolvables ou disparaissent, ce qui rend très aléatoire voire impossible le paiement des créances salariales.

Les services fiscaux, les organismes sociaux de recouvrement tels que l’URSSAF, les ASSEDIC ou les caisses de retraite complémentaire se trouvent également confrontés à la même situation puisque la dissimulation de tout ou partie des salariés d’une entreprise qui les fait travailler va de pair avec des fraudes fiscales et sociales qui aboutissent à minorer ou à ne pas acquitter les impôts, les taxes et les cotisations sociales.

Pour faciliter le paiement des rémunérations, des impôts, des taxes et des cotisations sociales, la loi du 31 décembre 1991 a mis en place un mécanisme appelé la solidarité financière qui permet, sous certaines conditions, aux bénéficiaires de ces créances, de les réclamer non pas à l’employeur lui-même mais directement au(x) client(s) de celui-ci ou au maître d’ouvrage, privé ou public, pour le compte duquel le travail est réalisé. Codifiée aux articles L. 324-13-1 et suivants du code du travail, cette mesure remplace et améliore un dispositif analogue qui existait déjà dans la législation mais qui n’avait jamais reçu d’application pratique.

L’objectif de ce dispositif est double : offrir aux créanciers une garantie supplémentaire dans le paiement des sommes qui leur sont dues, et amener tous ceux qui font appel à des professionnels pour exécuter une prestation à être vigilants dans le choix de leur co-contractant.

Pour s’en tenir au sort des salariés qui veulent obtenir le paiement de leur rémunération, trois situations ont été envisagées par le législateur qui présentent sur le fond les mêmes caractéristiques.

La condition commune à ces situations pour la mise en œuvre de la solidarité financière est que l’employeur du salarié ait dissimulé ce dernier, au sens de la législation sur le travail clandestin, c’est-à-dire que l’employeur n’ait pas respecté sciemment lors de son embauche et de son emploi deux des quatre formalités suivantes :

  • la déclaration préalable à l’embauche ;
  • l’inscription sur le registre unique du personnel ;
  • la délivrance du bulletin de paie ;
  • le report des mentions du bulletin de paie sur le livre de paie.

D’autre part, la solidarité financière est un mécanisme qui bénéficie à tous les salariés, quelle que soit leur nationalité et, de ce fait, quelle que soit la situation du salarié étranger au regard de la législation sur le séjour et le travail en France.

Plusieurs situations peuvent se présenter.

1. Lorsque le client (appelé également donneur d’ordre ou donneur d’ouvrage), ou lorsque le bénéficiaire final de la prestation réalisée (appelé encore le maître d’ouvrage) a été condamné de façon définitive, au plan pénal, pour avoir eu recours aux services de l’employeur du salarié dissimulé, ce dernier peut alors réclamer directement au client ou au maître d’ouvrage le paiement de sa rémunération (article L. 324-13-1 du code du travail). À l’appui de sa demande, le salarié produira la décision de la condamnation pénale qui justifie juridiquement sa démarche.

2. En l’absence de toute verbalisation par un service de contrôle ou indépendamment de toute poursuite pénale, le salarié dissimulé par son employeur peut également mettre en œuvre la solidarité financière contre le donneur d’ordre qui a confié du travail à réaliser à son employeur (article L. 324-14 du code du travail).

Mais, dans ce cas, la mise en cause du donneur d’ordre ne peut se faire que si :

  • le montant du contrat entre le donneur d’ordre et son employeur est égal ou supérieur à 20 000 F ;
  • le donneur d’ordre n’a pas demandé et obtenu de son employeur trois documents justifiant que ce dernier exerce son activité de façon régulière :
    • la justification de l’inscription de l’employeur au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers si celle-ci est obligatoire ;
    • la justification du paiement des impôts ou des cotisations sociales ;
      le respect de ces deux formalités est justifié par la production d’un document officiel.
    • une attestation sur l’honneur établie par l’employeur certifiant que les salariés sont employés dans des conditions régulières au regard du code du travail.

Lorsque ces conditions sont réunies, le salarié peut réclamer le paiement de sa rémunération à tout donneur d’ordre, qu’il soit un particulier, une entreprise privée, une collectivité locale, l’État ou un établissement public à caractère administratif.

3. Le salarié peut s’adresser également au maître d’ouvrage, c’est-à-dire à celui pour le compte duquel l’activité de son employeur est finalement destinée, même si ce maître d’ouvrage n’a pas traité directement avec son employeur. Ce sera le cas en matière de sous-traitance puisque le sous-traitant n’a pas de relation contractuelle directe avec le maître d’ouvrage.

La mise en cause du maître d’ouvrage, quant à elle, ne peut se faire que si, après en avoir été informé par un service de contrôle ou par des représentants du personnel, il n’a pas demandé à l’entreprise avec laquelle il a personnellement traité de faire cesser la situation de travail clandestin de son sous-traitant.

À l’identique de la situation précédente, le salarié est en droit de réclamer le paiement de sa rémunération à tout maître d’ouvrage, quel que soit son statut juridique.

Portée et effets de la solidarité financière

La solidarité financière permet d’obtenir le paiement de la rémunération due au salarié. Par rémunération, il faut entendre non seulement le salaire, mais également les accessoires de salaire les plus divers versés en contrepartie ou à l’occasion du travail (primes, indemnités) ainsi que les indemnités de préavis, de licenciement et de congé payé. Il faut également y inclure l’indemnité forfaitaire que doit recevoir un étranger employé sans titre de travail (article L. 341-6-1 du code du travail) ou celle que doit recevoir tout autre salarié dissimulé par son employeur (article L. 324 -1 du code du travail).

La rémunération due au salarié par le donneur d’ordre de l’employeur ou par le maître d’ouvrage est limitée au prorata de la valeur du travail réalisé pour le compte de ce donneur d’ordre ou de ce maître d’ouvrage. Le salarié ne peut donc réclamer la totalité de sa rémunération depuis sa date d’embauche à un seul donneur d’ordre (par exemple, le dernier ayant traité avec son employeur) sauf si son employeur travaille pour un donneur d’ordre unique. Mais il pourra réclamer à chacun des différents donneurs d’ordre le montant proportionnel de sa rémunération.

S’agissant d’une solidarité légale, le salarié a la faculté de s’adresser directement et exclusivement au donneur d’ordre ou au maître d’ouvrage. Il n’est pas tenu de réclamer, dans un premier temps, sa rémunération à son employeur et, de toute façon, il ne doit pas attendre l’échec de cette démarche pour saisir le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage.

Cet avantage est loin d’être négligeable car il a le mérite de la simplicité et de la rapidité, le salarié se limitant à se fonder sur les articles précités du code du travail.

Dans la plupart des cas, le salarié devra saisir le tribunal pour obtenir le paiement de sa rémunération car on voit mal des donneurs d’ordre ou des maîtres d’ouvrage s’acquitter spontanément du paiement des dettes sociales d’une autre entreprise sur simple demande d’un de ses salariés.

Le tribunal compétent reste en principe le conseil de prud’hommes qui est saisi selon les formes habituelles de procédure. Un doute persiste cependant sur la compétence du conseil de prud’hommes lorsque le maître d’ouvrage ou le donneur est une personne morale de droit public (État, collectivité locale, établissement public à caractère administratif). En effet, sauf à conclure que, pour l’application de la solidarité financière, le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage est le représentant de l’employeur au sens de l’article L. 5ll-l du code du travail – ce qui justifierait alors le maintien de la compétence prud’homale – on peut considérer que, dans cette hypothèse, le salarié doit se tourner vers le tribunal administratif pour obtenir le paiement de ses créances.

La juridiction compétente peut, bien entendu, être saisie directement par le salarié sans avoir préalablement demandé au donneur d’ordre ou au maître d’ouvrage le paiement de sa rémunération.

Des difficultés incontestables

Satisfaisante dans son principe, la mise en œuvre de la solidarité financière par le salarié se heurte à des difficultés pratiques incontestables qu’il ne pourra résoudre, la plupart du temps, qu’avec l’aide des services de contrôle, inspection du travail principalement, ou d’une organisation syndicale. Des jugements récemment rendus par des conseils de prud’hommes montrent cependant tout l’intérêt pour les salariés d’utiliser cette nouvelle procédure.

Quatre ans après l’entrée en vigueur de la loi, très peu de salariés dissimulés par l’employeur connaissent l’existence de la solidarité financière, ce qui réduit considérablement les cas de mise en œuvre de cette procédure de leur part.

De plus, à la supposer connue, la procédure de la solidarité financière nécessite que le salarié possède des informations précises permettant de démontrer au juge que les conditions prévues par le code du travail sont réunies pour assigner en paiement de sa rémunération, non pas son employeur, mais un donneur d’ordre ou un maître d’ouvrage.

Ces informations indispensables – identité du donneur d’ordre, montant du contrat, déclaration fiscale ou sociale non respectée, inscription sur le registre unique du personnel – sont difficilement accessibles au salarié.

Certes, la situation la plus confortable pour le salarié est de faire état, lorsqu’elle existe, de la condamnation pénale du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage, à supposer qu’il ait été tenu informé des suites de la procédure pénale engagée à l’encontre de ces derniers.

Cette démarche n’est pas cependant sans inconvénient pour le salarié car il devra attendre l’épilogue judiciaire d’un contentieux qui peut prendre plusieurs années. Sans compter, au terme de cette période, le risque de disparition du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage eux-mêmes ou de l’intervention de la prescription en matière de salaire.

L’autre attitude consiste à assigner le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage devant le conseil de prud’hommes, indépendamment des suites pénales éventuellement données, comme le permet l’article L. 324-14 du code du travail.

C’est dans cette hypothèse que le salarié va devoir rechercher et obtenir des informations précises des services de contrôle, et notamment de l’inspection du travail, sur sa situation personnelle dans l’entreprise et sur le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage.

Ce contact sera d’autant plus facile que l’entreprise aura fait l’objet d’un contrôle au cours duquel la situation d’emploi illégal du salarié a été identifiée par les enquêteurs. Les informations fournies par les services de contrôle au salarié vont alors constituer des éléments essentiels pour obtenir la condamnation du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage. Mais là aussi, le salarié risque peut-être de se voir opposer le secret professionnel par certains services de contrôle, ce qui affaiblira son dossier.

Reste que, dans tous les cas, le salarié peut solliciter du conseil de prud’hommes la nomination d’un conseiller rapporteur, conformément à l’article L. 516 -2 du code du travail. Ce conseiller va recueillir tous les éléments d’information utiles pour permettre au conseil de statuer en toute connaissance de cause.

Ces difficultés ne doivent pas cependant conduire les salariés, et surtout les organisations syndicales, à se désintéresser des potentialités qu’offre la solidarité financière.

Tout d’abord, cette mesure, comme il a déjà été indiqué, constitue une garantie contre les aléas du paiement des rémunérations dues par l’employeur, ce qui est fréquent quand l’emploi du salarié n’est pas déclaré. Certes, il existe déjà une garantie de paiement des rémunérations non payées qui se fait par le truchement de l’assurance de garantie des salaires (AGS) mais celle-ci n’intervient qu’en cas de règlement ou de liquidation judiciaire.

D’autre part, et en règle générale, le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage offre une solvabilité plus grande que l’employeur qui fraude avec la réglementation.

De plus, il faut comprendre que cette procédure, lorsqu’elle aboutit, a un effet dissuasif indiscutable tant sur le comportement futur du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage condamné – qui, a l‘avenir, choisiront mieux leurs prestataires – que dans la profession, surtout si le tribunal ordonne la publication du jugement dans la presse nationale ou dans la presse professionnelle spécialisée.

Enfin, des saisines répétées et généralisées de conseils de prud’hommes vont amener les juridictions à se familiariser avec ces textes et, par leur jurisprudence, apporter leur contribution à l’efficacité du dispositif de lutte contre le travail clandestin.

C’est dans ce cadre que le conseil de prud’hommes de Paris a condamné, le 19 décembre 1995, neuf donneurs d’ordre du secteur de la confection à payer à des salariés qui travaillaient sans être déclarés dans des ateliers du Sentier les salaires, les indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement, l’indemnité forfaitaire d’un mois de salaire, et des dommages-intérêts liés à la rupture du contrat de travail, etc., (voir encadré ci-contre).

Les salariés, soutenus par une organisation syndicale, ont pu ainsi obtenir des donneurs d’ordre le paiement des rémunérations que leur devait leur employeur.

Un exemple à suivre.

Les acteurs

Solidarité financière mode d’emploi



Le 1er décembre 1995, le conseil de prud’hommes de Paris a condamné neuf donneurs d’ordres à payer plus de 100 000 F de salaires et de dommages-intérêts à trois salariés de leurs sous-traitants qui travaillaient sans être déclarés dans un atelier de confection situé dans le Sentier.

Le conseil de prud’hommes a constaté que les donneurs d’ordres n’avaient pas vérifié la situation administrative de leurs sous-traitants (immatriculation au registre du commerce et des sociétés – déclaration auprès des services fiscaux ou de l’URSSAF – conditions d’emplois du personnel salarié) alors que ces sous-traitants exerçaient leur activité professionnelle dans des conditions irrégulières et ne déclaraient pas leur personnel.

Le conseil de prud’hommes a également ordonné la publication du jugement dans six journaux nationaux et a condamné les donneurs d’ordres à verser 20 000 F de dommages-intérêts au syndicat qui défendait les salariés et qui s’était constitué partie civile.

Il est à noter que, dans cette affaire, un représentant du procureur de la République s’est déplacé à l’audience pour demander au tribunal de faire droit à la demande des salariés.



[retour en haut de page]

Dernier ajout : lundi 1er septembre 2014, 16:33
URL de cette page : http://www.gisti.org/spip.php?article3706