Article extrait du Plein droit n° 34, avril 1997
« Zéro or not zéro ? »

« Un devoir naturel pour tout homme qui se tient debout »

Didier Bouthors

Avocat à la Cour de cassation
La récente condamnation d’une Française, Monique Deltombe, « coupable » d’avoir hébergé un ami zaïrois sans-papiers, a été portée sur le devant de la scène par la pétition des cinéastes en pleine discussion du projet de loi Debré (voir p. 10). Elle nous rappelle à quel point l’incrimination de l’ « aide au séjour irrégulier », prévue à l’article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, est un instrument redoutable. Cette condamnation n’est pas une première : en son nom, la justice a déjà frappé des conjoints, des parents, des amis d’étrangers. Le 16 octobre 1996, la Cour de cassation a confirmé la condamnation de deux résidents tunisiens, poursuivis pour avoir « pendant plusieurs mois continué à héberger leur jeune frère et à pourvoir à son entretien alors que ce dernier s’était maintenu irrégulièrement sur le territoire ». Ci-après, la plaidoirie de leur avocat suivi de l’arrêt de la Cour.

Quand il est dit d’un étranger qu’il séjourne irrégulièrement en France, l’incrimination ne porte pas sur des actes précis, individualisables, circonscrits dans l’espace ou limités dans le temps.

Aucun agissement particulier n’est ici en vue. C’est une présence qui est visée : un homme est là et son « être là » sur le territoire de la République n’est pas couvert par une permission de police appropriée.

Discrète, sa présence se perd dans l’anonymat d’une population gérée en termes de flux et de reflux au gré de l’humeur des bureaux et des vols de charters. Mais c’est à tout moment et en tout lieu que sa présence est saturée par l’incrimination.

Nulle faille dans le texte, nul répit dans les faits. Jamais l’on ne vît incrimination si totale.

Dans sa présence indue, l’homme, en son humanité, est lui-même de trop :

S’il travaille, c’est clandestinement
S’il est hébergé, c’est en secret
L’on s’étonne qu’il ose manger,
boire ou dormir
Ses amours sont illicites,
Son mariage une fraude
Ses enfants une infortune
S’il est volé ou battu, on ne l’entend pas
S’il demande asile, on le déboute
Il est traqué dans les aéroports, dans la rue,
dans les foyers, dans les mairies,
les préfectures…
Il est aujourd’hui forcé dans les lieux
les plus sacrés, dans les églises
et jusque dans l’intimité de ses affections.

Et voilà qu’en France, on incrimine la charité au nom de l’ordre public.

Grave est la question posée dans cette affaire où l’hébergement de leur jeune frère, après l’expiration de son visa, est à l’origine de poursuites pénales contre les requérants pour « aide au séjour irrégulier ».

« Suis-je responsable de mon frère ? » Caïn, en son temps, avait répondu à cette question de la manière que vous savez et cette question vous revient aujourd’hui. Cette question, au-delà des requérants, intéresse tous ceux qui, à un titre ou à un autre, sont amenés à prêter assistance aux hommes en difficulté. C’est dire l’importance de votre arrêt pour les associations, les églises et finalement pour chacun d’entre nous.

Depuis 1938, l’aide au séjour irrégulier est une sorte de monstre juridique que l’on croyait endormi après des années de honte.

L’incrimination est reprise dans l’ordonnance de 1945 sous l’anodine apparence d’une formulation imprécise mais d’un emploi d’abord limité donc accepté. Cet emploi, aujourd’hui, est manifestement déréglé et requiert des bornes. Il faut donc examiner les virtualités puis les limites des textes.

Les finalités strictes de l’incrimination sont mal assurées par la structure interne du texte qui a fait ici l’objet d’une interprétation abusive.

La structure de l’article 21 qui, dans sa dernière formulation, ne prend toujours pas le soin d’exiger une intention criminelle, demeure à la vérité fort complexe :

« Toute personne qui, alors qu’elle se trouvait en France, aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour d’un étranger en France, sera punie d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 200 000 francs ».

Suivent douze alinéas faisant référence, les uns aux accords de Schengen, les autres détaillant minutieusement les sanctions complémentaires réservées aux prévenus.

On relèvera que les moyens de transport font l’objet d’une attention toute particulière, comme dans un texte douanier.

En première analyse, l’on peut être tenté de penser que le trinôme relatif à l’entrée, la circulation ou le séjour se propose de saisir les trafics de main-d’œuvre organisés comprenant passage de frontière, transport et hébergement d’étrangers en situation irrégulière.

De fait, les modifications successivement apportées à l’article 21 par les lois des 5 juillet 1972 et 31 décembre 1991 prenaient exclusivement en considération le droit pénal du travail et la lutte contre le travail clandestin.

En 1991, le ministre délégué à la Justice, craignant que le principe de la légalité des délits et des peines ne soit guère respecté par l’article 21 recevait les apaisements suivants d’un député :

« Quelles sont les personnes visées par l’article en cause ? Ce sont les gens qui organisent le trafic, les passeurs, ceux que l’on appellerait, s’il s’agissait de drogue, les « gros bonnets ». Je trouve donc que permettre aux juges de prononcer une interdiction de territoire pouvant aller jusqu’à dix ans au lieu de cinq ans est tout à fait justifié ».

Le rassurant député se dénommait alors Monsieur Jacques Toubon.

L’on comprend bien ici la liaison ouverte entre les trois éléments de la séquence – entrée, circulation, séjour – tant il est vrai que méritent une égale sanction, en aval, le passeur qui n’héberge guère puis le marchand qui « prend livraison » des travailleurs clandestins en prétendant ignorer la chaîne des comportements délictueux saisie par l’incrimination.

Même ainsi entendu, l’article 21, pour s’en tenir par exemple au seul séjour irrégulier, ne laissait pas, dans sa structure, de poser de graves questions de légalité.

Si l’on déplie le texte, quatre propositions imbriquées les unes dans les autres découvrent une pluralité d’incriminations. Quatre objets en ordre croissant de complication.

1er objet : Aide directe au séjour irrégulier.
Le sens commun ici n’est pas surpris.

2ème objet : Aide directe à la facilitation du séjour irrégulier.
Si aider, c’est faciliter, que peut bien recouvrir cette autre facilitation distincte de l’aide directe ?
S’agit-il d’une complicité de complicité ?

3ème objet : Aide directe à la tentative de facilitation de séjour irrégulier.
La difficulté précédente se complique encore d’une tentative un peu saugrenue.
S’agit-il d’un cas de complicité de tentative de complicité ?
Ce n’est pas tout.

4ème objet : Aide indirecte à la tentative de facilitation de séjour irrégulier.
Faut-il entendre ici une complicité de complicité de tentative de complicité ?

Or, vous le savez, si la complicité de tentative est punissable comme la complicité indirecte, en revanche ni la complicité au second degré ni la tentative de complicité ne sont punissables.

Une fâcheuse impression de confusion ressort en tous les cas du déploiement du texte de l’article 21 de l’ordonnance de 1945.

Jamais l’on ne vit incrimination si totale ni pour le séjour irrégulier ni pour l’aide au séjour irrégulier : la société entière, étrangers et Français confondus est promise à la prison.

Promesse tenue ? Vint ensuite la dérive qui nous préoccupe aujourd’hui.

A titre anecdotique, la première poursuite a frappé une femme éprise de son mari que l’administration voulait soustraire à son affection.

Un représentant du Parquet, blessé par un adjectif malheureux, fondit sur l’article 21. La dame fut relaxée et l’outrage prescrit.

Cela donna quand même de l’inspiration à certains Parquets, tandis que d’autres trouvaient au-dessous de leur dignité d’employer pareil texte contre les proches des étrangers en situation irrégulière.

Y a-t-il en France une politique de l’action publique sur l’article 21 ? L’on peut en douter. L’incrimination, on l’a vu, ne manque pas de fantaisie. Elle n’a pas de sens précis et suggère, selon les cas, indignation ou séduction.

Sa cruauté honteuse plaît aux hypocrites. Certains ont même rêvé, au dernier printemps, d’une grande machine d’état couplant divers réseaux de fichiers :

  • Le premier permettant de visualiser la population en situation irrégulière à partir de la liste idéale des étrangers entrés sur le territoire, liste recoupée par l’ensemble des permissions de police en cours de validité – le tout faisant apparaître la liste nominative des irréguliers.
  • Le second réunissant les adresses déclarées des familles d’accueil, permettant, cette fois de localiser avec précision l’ensemble résiduel des irréguliers dégagés par la première opération.

Rêveries ? En 1991, Monsieur le député Jacques Toubon n’imaginait pas sans doute la situation actuelle. Sa réserve présente mérite une mention particulière.

Disons-le tout net : l’organisation informatique de véritables rafles n’est plus aujourd’hui en dehors de notre horizon. N’est-ce pas ici et maintenant qu’il faut borner ce risque de sinistre mémoire ?

« A des fins lucratives »

Les réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel, l’accord de Schengen lui-même aussi bien que les dispositions de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde paraissent devoir ici inspirer votre jurisprudence.

Cet été, le législateur a pensé insérer l’article 21 de l’ordonnance de 1945 dans le dispositif textuel relatif à la lutte contre le terrorisme.

Cette entreprise a fait long feu.

Mais c’est parce que le terrorisme était présenté comme « désintéressé », en quelque sorte « gratuit », sinon « gracieux » – Carlos en sait quelque chose – qu’il a été convenu de ne pas reprendre les dispositions de l’article 27 de l’accord de Schengen suivant lesquelles les parties contractantes s’engageaient « à instaurer des sanctions appropriées à l’encontre de quiconque aide ou tente d’aider, à des fins lucratives, un étranger à pénétrer ou à séjourner sur le territoire d’une partie contractante en violation de la législation de cette partie contractante relative à l’entrée et au séjour des étrangers ».

Voilà une précision essentielle qui ne figure pas en droit interne dans la dernière mouture de l’article 21. D’où la persistante possibilité d’incriminer proches et tiers désintéressés en ce y compris les curés, tel évêque in partibus, tel savant, tel professeur, telle ou telle association d’aide et de soutien et, pourquoi pas, bientôt les avocats… ?

Observons toutefois que le motif essentiel avancé par le législateur français pour ignorer la réserve liée à l’esprit de lucre figurant dans l’accord de Schengen est aujourd’hui privé d’objet puisque le Conseil constitutionnel a sanctionné l’entreprise du législateur pour erreur manifeste d’appréciation en ces termes :

« Considérant qu’à la différence des infractions énumérées à l’article 421-1 du code pénal, l’article 21 incrimine non pas des actes matériels directement attentatoires à la sécurité des biens ou des personnes mais un simple comportement d’aide directe ou indirecte à des personnes en situation irrégulière ; que ce comportement n’est pas en relation immédiate avec la commission de l’acte terroriste ; qu’au demeurant, lorsque cette relation apparaît, ce comportement peut entrer dans le champ de la répression de la complicité des actes de terrorisme, du recel de criminel et de la participation à une association de malfaiteurs prévue par ailleurs (…) ;

Considérant que, dans ces conditions, en estimant que l’infraction définie par les dispositions de l’article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 susvisée est susceptible d’entrer dans le champ des actes de terrorisme tels qu’ils sont définis et réprimés par l’article 421-1 du code pénal, le législateur a entaché son appréciation d’une disproportion manifeste… ».

Certes, dans sa rédaction finale, la loi du 22 juillet 1996 n’a pas modifié l’article 21 conformément aux dispositions de l’accord de Schengen, mais le devait-elle au titre des « dispositions diverses » figurant dans un chapitre caudal, parfaitement étranger au terrorisme ?

N’y a-t-il pas là pour vous matière à bâtir une construction jurisprudentielle à la hauteur des risques encourus en indiquant, par exemple, aux juges du fond que l’élément intentionnel propre à l’article 21 intègre l’esprit de lucre, c’est-à-dire l’intérêt matériel à la fraude et la volonté d’en profiter ?

Ces précisions, il vous appartient de les donner. Vous y encourage le Conseil constitutionnel lui-même qui, dans sa décision du 16 juillet 1996, a procédé à l’examen direct de la constitutionnalité de l’article 21.

En substance, il a considéré :

1° « que les infractions telles que prévues par l’article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 sont définies dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de l’égalité impose d’interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d’arbitraire ; que cette définition n’est pas de nature, en elle-même, à mettre en cause le principe à valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ».

2° Par ailleurs, il a admis une définition étroite de l’immunité familiale prévue par la loi nouvelle en ces termes :

« Eu égard à l’objectif qu’il s’est fixé tendant à concilier la prise en compte à titre humanitaire de situations juridiquement protégées et sa volonté de ne pas faciliter l’immigration clandestine, le législateur a pu, sans méconnaître le principe d’égalité, faire bénéficier d’une immunité pénale les ascendants, descendants et conjoints sans l’étendre aux frères et sœurs ainsi qu’aux concubins ; que les peines dont sont passibles ceux-ci ne sauraient être regardées de ce fait comme méconnaissant l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ».

Il y a bien sûr de la prudence dans ces considérants. Trop de prudence sans doute…

Observons ici pourtant deux choses :

L’immunité restreinte ne trouve à s’appliquer que si l’infraction est d’abord matériellement constituée. Qu’importe les infractions éventuellement commises par les époux, les pères et les enfants. Ce n’est pas notre sujet. Nous nous interrogeons sur le point de savoir si, en lui-même, un acte relevant d’une obligation naturelle, d’une solidarité familiale, d’un pur altruisme peut former la matière d’une infraction en général.

Or, pour parvenir à la constatation d’une infraction, il est clairement affirmé par le Conseil, gardien de la Constitution, que le juge répressif doit interpréter strictement la loi pénale, exclure l’arbitraire et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne humaine.

Voilà trois réserves classiques – interprétation stricte ; pas d’arbitraire ; respect de la dignité humaine – qu’il vous appartient de mettre en œuvre en donnant vous-mêmes aux juges du fond des directives appropriées.

Et, comme le Conseil constitutionnel ne vérifie pas la conformité des lois aux dispositions de la Convention européenne de sauvegarde, vous disposez en outre de références complémentaires tirées de la jurisprudence de la Cour européenne pour mieux préciser vos exigences en prenant garde aux effets sociaux de vos arrêts.

Le fait, à lui seul, de porter assistance à un étranger en situation irrégulière dans un souci humanitaire et désintéressé relève-t-il de la loi pénale ?

Le médiateur qui offre ses services, le curé son église, Molière son théâtre, tous les citoyens français qui ne dénoncent pas, qui ne jettent pas à la rue tel ou tel sans papiers ne doivent-ils leur salut qu’à la sagesse des Parquets ? Faut-il dissoudre l’Armée du salut, fermer les restaurants du cœur, interdire les associations ? La sûreté des citoyens vertueux dépend-elle aujourd’hui de considérations d’opportunité ou de légalité ?

Instaurer le règne de Caïn ?

Opportunité ou légalité, c’est toute la différence entre le despotisme et la République. Or, il ne faut pas d’arbitraire rappelle le Conseil constitutionnel.

Le respect de la dignité humaine commande enfin que l’on n’incrimine pas l’aide à la détresse, l’exercice d’un devoir de secours, d’une solidarité familiale.

Le respect de la vie privée et familiale excède les situations juridiquement protégées en droit interne (regroupement familial ou autre) et s’étend horizontalement aux rapports interpersonnels existant entre les hommes sous le rapport de leur dignité.

Faut-il qu’un frère refuse à son frère le gîte et le couvert ? Faut-il qu’un frère dénonce son frère ? Voulez-vous instaurer le règle de Caïn ?

Restaurer la bouche d’ombre au pied du galimatias législatif qui évoque un législateur perdu de raison ?

La conscience morale se révolte à cette perspective et l’on ne peut admettre que la situation personnelle du destinataire d’une aide soit un motif pertinent pour incriminer des actes relevant d’une noble intention ou de l’exercice d’un devoir naturel.

L’affection, la compassion, l’amitié, le devoir d’assistance, la solidarité, jusqu’à dernier informé, ne sont pas des crimes. Gardez leur sens à nos valeurs !

Et quand Makine – aujourd’hui protégé par son prix Goncourt – contera son errance de Russe irrégulier, vos Parquets dresseront-ils la liste de tous ceux qui ont pu lui procurer une « aide indirecte à une tentative de facilitation de séjour irrégulier » ? Sans doute la langue de Makine est-elle plus pure que ces lois dont l’arrogance nous blesse.

Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, votre arrêt est anxieusement attendu.

Conformez votre réflexion aux exigences d’une authentique morale, préservez les valeurs fondatrices d’une société démocratique avancée.

« Qu’est-ce qu’un étranger ? », demandait le grand poète Edmond Jabès, exilé dans notre pays et dans notre langue.

L’étranger est « celui qui te fait croire que tu es chez toi ».



Article extrait du n°34

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Dernier ajout : vendredi 21 mars 2014, 23:30
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