Article extrait du Plein droit n° 11, juin 1990
« Travail au noir ? Travail clandestin ? Travail illégal ? »

Ils ont aussi des droits

Si le travailleur étranger clandestin est rarement dans une situation confortable, cela ne signifie pas pour autant qu’il soit complètement à l’écart des règles juridiques et privé de tout droit. La loi du 17 octobre 1981 sur la répression du travail au noir est venue améliorer de façon notable le statut du salarié « clandestin » dont l’irrégularité du séjour a été révélée. De même, en matière de protection sociale, le code de sécurité sociale définit de manière très précise les droits des étrangers dépourvus de titre de séjour.

L’emploi d’un étranger sans titre de séjour entraîne sur le plan civil la nullité du contrat de travail, cet emploi illicite constituant une infraction pénale. C’est ainsi que la rupture du contrat de travail par l’employeur pour défaut de titre de séjour ne s’analyse pas comme un licenciement, ce qui, inéluctablement, entraîne des conséquences quant aux différentes indemnités auxquelles le travailleur étranger pourrait prétendre en cas de cessation des relations de travail. Il faut cependant regarder de plus près la nature de cette relation de travail.

En effet, étant donné que les textes ne donnent aucune définition du contrat de travail, c’est la jurisprudence qui a dû prendre le relais en faisant du fameux « lien de subordination », le critère déterminant qui caractérise l’existence d’un tel contrat.

Seule la reconnaissance d’un lien de subordination entre deux personnes, l’une travaillant pour l’autre, peut entraîner l’application des règles protectrices prévues au profit des « salariés » par le code du travail. Il est difficile de ne pas voir dans une relation clandestine une dépendance tant juridique qu’économique entre l’employeur et le travailleur étranger, malgré bien souvent la présence de sociétés intermédiaires servant de prête-nom.

Or, depuis longtemps, les juges ne voient dans ces relations alléguées à l’occasion de conflits que des « contrats » de nature civile [1]. La reconnaissance d’une relation civile ouvrant droit, pour la période antérieure à la reconnaissance de la nullité, au paiement de salaires. Si nullité il y a, elle entraîne une remise en état des parties dans la situation qui était la leur avant le commencement de l’emploi illicite. Or, comme le salarié a produit un travail dont l’employeur a profité, pour remettre les parties « à égalité », le travailleur a le droit de percevoir la contrepartie. Les juges ont été par conséquent unanimes pour reconnaître aux salariés le paiement des services rendus, sur le fondement le plus souvent de l’enrichissement sans cause.

Un grand pas en avant

Par contre, sur le terrain des indemnités de rupture que touche tout salarié « normalement » licencié, les juges étaient beaucoup plus partagés. L’employeur n’était pas condamné à les payer, dès lors que l’illégalité de la situation ne lui était pas imputable mais qu’il en partageait la responsabilité soit avec le salarié lui-même, soit avec l’administration, suite à un refus de renouvellement de son autorisation de travail. La situation du salarié sans papiers s’avérait très instable alors même qu’il était la première victime de sa précarité.

C’est pourquoi la loi du 17 octobre 1981 va constituer un grand pas en avant dans la reconnaissance d’une protection minimale obligatoire à l’égard de cette catégorie de salariés.

11 n’est pas inutile de rappeler le contexte de l’époque, celle d’une régularisation exceptionnelle commencée dès le mois d’août 1981 et ayant concerné quelque 130 000 personnes. Cette régularisation, même si elle s’est révélée imparfaite à bien des égards, a témoigné d’une volonté réelle des pouvoirs publics de résorber le nombre de clandestins présents sur notre sol. Dans le même temps, le gouvernement renforçait le contrôle aux frontières et entendait, pour l’avenir, se montrer plus efficace dans la lutte contre le travail clandestin.

C’est pour répondre à ces objectifs qu’a été votée la loi de 1981. Sa circulaire d’application dispose en effet que si « l’immigration clandestine a pu se développer dans d’importantes proportions, c’est essentiellement parce que de trop nombreux employeurs n’hésitaient pas à embaucher ces travailleurs étrangers sans papiers, du fait des multiples avantages qu’ils en retiraient : bas salaires, pas de charges sociales, absence de toute contrainte quant au maintien de l’emploi. La poursuite de cet état de chose ne peut être tolérée puisqu’elle aboutit non seulement à favoriser l’immigration illégale, mais surtout à permettre l’existence d’un marché parallèle du travail à l’intérieur duquel les salariés sont privés de toutes les protections instituées par le droit du travail et la législation sociale ».

Dorénavant, le code du travail prend expressément en compte la période d’emploi illicite en assimilant le travailleur sans autorisation à un travailleur régulièrement embauché — en ce qui concerne les obligations de l’employeur relatives à la réglementation du travail — et ce, dès la date de son entrée dans l’entreprise. Le « clandestin » a droit au paiement de son salaire et des accessoires de celui-ci, déduction faite bien entendu des sommes qu’il a déjà perçues à ce titre.

Égalité de traitement

La nouvelle législation instaure l’égalité de traitement, légitimant par là même la jurisprudence antérieure (« tout travail mérite salaire ») et définit les différents « avantages pécuniaires » auxquels « cet étranger a droit au titre de la période d’emploi illicite » (cf. art. L. 341-6-1 du code du travail) à savoir : le salaire proprement dit, qui ne peut être inférieur au SMIC pour la durée légale du travail ou au montant prévu par une convention collective plus avantageuse, le paiement d’heures supplémentaires éventuelles, des accessoires du salaire (primes prévues par la loi ou par voie conventionnelle, voire même par la coutume comme les primes de rendement, de panier…), des indemnités de congés payés et des avantages divers (remboursement de frais de transport…).

Au regard de cette assimilation préconisée par notre droit positif, peut-on encore soutenir qu’il y a nullité du contrat de travail ? On continue de parler de relation de travail pour trouver un fondement juridique au statut spécifique du travailleur sans papiers, l’existence d’une telle relation n’engageant pas l’avenir. De plus, cette assimilation répond à une fonction précise, celle de sanctionner l’employeur bénéficiaire de la situation.

A la fin de la période de travail — et c’est là une des innovations de la loi de 1981 — le salarié à le droit de toucher une indemnité forfaitaire de rupture — et non pas de licenciement pour les raisons exposées — d’un montant égal à un mois de salaire. L’indemnité peut être supérieure si le travailleur était engagé sous contrat à durée déterminée, ce qui correspond plus à une hypothèse d’école qu’à des situations concrètes, le contrat à durée déterminée nécessitant un écrit. Instituée dans un but dissuasif, l’indemnité d’un mois est due quelle que soit la durée effective du travail, que l’employeur ait pris l’initiative de rompre le contrat ou qu’un contrôle de l’inspection du travail ait révélé la présence clandestine de travailleurs.

Cependant, la preuve de la relation de travail reste une question primordiale puisqu’elle conditionne le versement des différentes indemnités décrites.

Face à des refus, de la part de certains employeurs, de verser les indemnités, les travailleurs risquent d’avoir devant le conseil des Prud’hommes toutes les peines du monde à prouver l’exercice d’une activité « salariée » et ce, même si la preuve peut se faire par tout moyen (témoignages par exemple). Le soutien d’une association, mais plus encore le conseil d’un syndicat qui peut représenter les travailleurs étrangers sans avoir à justifier d’un mandat, s’avèrent nécessaires, à défaut d’être suffisants.

Concernant la protection sociale du salarié étranger dépourvu de titre de séjour, il faut remarquer qu’il peut être déclaré et immatriculé dès lors que son employeur s’est libéré de ses obligations en payant les différentes cotisations patronales. De nombreux immigrés se trouvent effectivement dans cette situation.

D’autre part, selon l’article D. 3746 du code de sécurité sociale, en l’absence des pièces justificatives du contrôle médical, « les caisses primaires d’assurance maladie ou, le cas échéant, les caisses de mutualité sociale agricole sont néanmoins tenues, si les intéressés remplissent les conditions d’ouverture du droit, de verser les prestations dont le règlement est sollicité ».

L’employeur responsable

Par ailleurs, il est important, compte tenu de l’augmentation du nombre d’accidents du travail ces derniers temps, de rappeler les droits des travailleurs irréguliers non déclarés, victimes souvent privilégiées des manquements à l’hygiène et à la sécurité. Sont-ils pris en charge par la sécurité sociale ? Sur ce point, la sécurité sociale considère l’employeur comme responsable dans la mesure où, d’une part, il n’a pas déclaré son salarié et s’abstient de verser les cotisations dues et, d’autre part, il viole les dispositions du code du travail en embauchant un étranger non autorisé à travailler. De plus, ce salarié n’aura pas présenté le certificat médical de l’OMI. Or, le code de la sécurité sociale condamne les employeurs à rembourser aux organismes compétents le montant des prestations d’accident du travail versées à l’intéressé « si celui-ci n’a pas, avant la réalisation du risque, subi le contrôle médical prévu par les dits articles ». Au regard de la sécurité sociale, c’est donc l’employeur qui est en situation irrégulière.

Ainsi, en s’appuyant notamment sur l’article L. 374-1 du code de la sécurité sociale, les caisses d’assurance maladie doivent prendre en charge les travailleurs étrangers en situation irrégulière victimes d’un accident du travail : les prestations liées à la réalisation de ce risque leur sont dues. Il appartient cependant à la victime ou à ses ayants droit, en cas de décès, de rassembler les preuves de la matérialité de l’accident et d’établir l’imputabilité des lésions ou du décès.

Dans cette hypothèse, par ailleurs, enquête administrative et contrôle médical s’imposent. Les intéressés sont soumis aux formalités de déclaration d’accident du travail et, surtout, au respect du délai imposé par les textes, c’est-à-dire avertir l’employeur dans les vingt-quatre heures, ce dernier disposant de quarante-huit heures pour déclarer l’accident à la caisse primaire d’assurance maladie. En cas de carence de l’employeur, ce qui est probable, la victime ou ses ayants droit peuvent faire cette déclaration à sa place jusqu’à l’expiration de la deuxième année suivant l’accident. Au-delà de deux ans, il ne reste plus que l’assignation de droit commun devant le tribunal pour réclamer à l’employeur des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

La cour de cassation, à deux reprises, a fait droit à de telles demandes parce que leur irrecevabilité pour déclaration tardive n’avait pas été soulevée par les employeurs. Il est en effet certain que, dans le cas contraire, l’action de la victime aurait été rejetée au regard de la jurisprudence constante en ce sens. C’est pourquoi la victime a tout intérêt à agir dans le délai de deux ans pour déclarer l’accident de travail.

Pour avoir accès à diverses prestations comme le droit à la retraite, il est indispensable de pouvoir produire des bulletins de paie qu’évidemment l’employeur ne délivre généralement pas. Le travailleur irrégulier dispose là encore de l’action prud’homale pour tenter de les récupérer.

Ainsi, si le fait d’alléguer une relation de travail, dès lors qu’elle est établie par l’inspection du travail, n’oblige plus le tribunal à délivrer une autorisation provisoire de séjour de six mois — possibilité supprimée par la loi du 9 septembre 1986 — le travailleur sans papiers, comme on a pu le voir, peut bénéficier, depuis la loi de 1981 des indemnités prévues par le code du travail, à condition qu’on lui laisse le temps de les réclamer.




Notes

[1Cf. jurisprudence de la chambre sociale du 11 décembre 1980 : « Le contrat de travail d’un travailleur étranger est nul s’il n’est pas titulaire d’une carte de travailleur étranger ». C’est une nullité d’ordre public dont tout le monde peut se prévaloir, le contrat ayant été conclu ou maintenu en violation de la réglementation applicable aux étrangers.


Article extrait du n°11

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Dernier ajout : jeudi 3 avril 2014, 16:14
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