Article extrait du Plein droit n° 24, avril 1994
« Familles interdites »

Le statut personnel : liberté ou sujétion ?

E. Rude-Antoine

Chargée de recherche CNRS-Urmis

Les étrangers qui vivent en France sont soumis, pour leur statut personnel, à la loi du pays dont ils ont la nationalité. Cette règle, dont l’application est limitée par la notion d’ordre public, ne va pas sans créer parfois des conflits de droit et des situations d’oppression, en particulier à l’égard des femmes.

Si le droit français ne peut agir sur les législations étrangères, il peut, en tout cas, en limiter les effets pervers.

En France, le domaine du statut personnel est identifié à l’état et à la capacité des personnes. Il englobe les règles relatives à l’identification individuelle des personnes et à leurs relations de famille, abstraction faite du régime des biens.

Aux termes de l’article 3 du code civil français, "les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger". Par réciprocité, la jurisprudence française en a déduit que toute personne étrangère est soumise, pour son statut personnel, à la loi du pays dont elle possède la nationalité. Le juriste ne tiendra compte que du droit positif étranger, excluant ainsi tous les rites d’identification sociale des populations. Cependant, l’application de la règle de droit étrangère trouve une limite par le biais de la notion d’ordre public. Ainsi, toute loi étrangère contraire aux principes fondamentaux du droit français, sera évincée. Mais si l’ordre public s’oppose à la création ou à l’acquisition sur le territoire français de certains droits, en revanche, par le biais de l’effet atténué de l’ordre public, d’autres droits sont reconnus en France lorsqu’ils ont été valablement acquis en pays étranger.

La validité du mariage de l’étranger devra s’apprécier quant à la forme, au regard de la loi du lieu de célébration, quant au fond, au regard des lois personnelles respectives de chacun des époux (". Aux termes de l’article 310 alinéa 2 du code civil, le divorce est régi par la loi française lorsque les époux étrangers ont l’un et l’autre leur domicile en France. Aux termes de l’alinéa 3 de ce même article, si les époux ne sont pas domiciliés en France ou ne sont pas tous deux français, le juge devra rechercher si les lois avec lesquelles la situation présente des liens sont applicables. Mais certains pays ont établi avec la France des conventions internationales relatives au statut personnel qui conduisent à appliquer des règles de conflits spécifiques pour les nationaux de ces pays.

Conflits de droits, conflits de culture

La combinaison de ces règles avec les nouvelles caractéristiques de l’immigration - structurelle, diversifiée et formée de populations en provenance de pays géographiquement et culturellement de plus en plus éloignés - a des conséquences sur leur intégration. Dans l’immigration, dans le domaine de la vie familiale, souvent deux conceptions s’affrontent, celle villageoise qui impose à chacun de se fondre dans la masse communautaire à travers certaines coutumes et certains rites obligatoires, et celle de l’Etat républicain fondée sur des notions telles que la démocratie, la liberté individuelle et les droits de l’homme. Ainsi, des conflits de droits, des conflits de cultures apparaissent et engendrent des oppressions, entre autres à l’égard de la femme.

Situations bigames, répudiations, autorité excessive de l’époux, ces marques d’altérité suscitent de nombreuses interrogations.

La polygamie : vers une reconnaissance limitée

Dans les rapports sociaux, la polygamie, qui touche en France les familles originaires d’Afrique de l’Ouest - deux ethnies (Soninké, Al pular) de trois nationalités (malienne, sénégalaise, mauritanienne) - les familles turques et, de manière périphérique, les familles algériennes et marocaines, acquiert aujourd’hui une visibilité notable. Perçue par les juges français dans toute sa complexité depuis une trentaine d’années, cette institution étrangère, ne participant pas de la culture française, est souvent identifiée à tort à la seule communauté musulmane. Elle n’est pas facile à définir entre son sens etymologique et son acception commune.

Le terme "polygamie" désigne une pluralité d’unions : la polygynie, l’union d’un homme avec plusieurs femmes et la polyandrie,

l’union d’une femme avec plusieurs hommes. Il est souvent confondu avec le mot "bigamie". L’époux bigame est celui qui contracte un second mariage avant la dissolution du précédent alors que sa loi personnelle lui impose la monogamie. L’époux polygame est seulement celui dont les mariages simultanés sont autorisés par son statut personnel. Selon les sociologues et les ethnologues, la polygamie se rencontre dans des sociétés de niveaux culturels divers. En France, les juges sont confrontés à une polygamie spécifique concernant des populations issues de sociétés patriarcales où cette pratique véhicule une idée de richesse et de puissance par la main d’ceuvre qu’elle procure. En régression constante, ce type de polygamie d’origine rurale n’est pas toujours compatible avec l’urbanisation.

Présentant une réelle difficulté, la polygamie dénonce le caractère inégalitaire des rapports entre l’homme et la femme : le simple fait de masculinité assure le droit a des prérogatives. Il est souvent rappelé, à juste titre, son incompatibilité avec l’évolution de la condition de la femme dans la société française. Le juriste est confronté à un véritable dilemne : tolérer la situation du mari avec plusieurs épouses dans l’hexagone au nom du respect des cultures, ou la refuser au risque de porter atteinte aux droits des co-épouses et de leurs enfants et de nier l’effectivité d’une situation juridique étrangère ! Si le droit français ne peut dénoncer ou admettre les effets de ce mariage polygamique, il doit en limiter les effets pervers.

En France, un officier d’état civil ne peut pas célébrer le mariage d’un étranger engagé dans les liens d’un mariage antérieur non dissous. Ce mariage serait nul, même si les lois personnelles des futurs époux admettent la polygamie. Cependant, si la loi interdit cette célébration en France, les juges admettent que le second mariage régulièrement célébré à l’étranger n’est pas nul et que l’ordre public dont l’effet se trouve atténué ne s’oppose pas à ce que ce mariage produise un certain nombre de conséquences. La question de la portée des cérémonies coutumières n’a pas toujours été claire. Le célèbre arrêt Cousin de Lavallière du 14 mars 1933 offre un exemple d’une jurisprudence refusant de reconnaître cette cérémonie coutumière comme un mariage.

Désormais, le principe acquis est la reconnaissance des mariages célébrés dans les formes les plus diverses dès lors qu’elles sont conformes à la loi locale. Même le caractère religieux d’un mariage polygamique, qui peut paraître comme étant contraire au principe de laïcité du droit français, ne constitue plus un obstacle à sa reconnaissance.

La validité du mariage polygamique est appréciée au regard de la situation des époux au moment de la célébration. Or, ne doit-on pas considérer que chacune des épouses est concernée par les autres unions contractées par le mari ? Cette remarque explique le courant actuel hostile à la compétence du principe de la loi nationale des époux pour régir le mariage quant au fond.

Une lecture détaillée des décisions jurisprudentielles montre une absence de consensus des juges sur l’interprétation de l’article 147 du Code civil. L’empêchement de bigamie bilatérale prévu par cet article ne protège pas la Française, première épouse d’un mari dont le statut autorise la polygamie et qui vient à contracter une seconde union.

C’est l’affaire Baaziz où, après l’accession de l’Algérie à l’indépendance, le mari français, de confession musulmane, retourne en Algérie, acquiert la nationalité algérienne et contracte, sans que le précédent mariage ait été dissous, une seconde union avec une Algérienne, conformément à la loi algérienne. Les aléas de la procédure ont conduit cette affaire devant la Cour de cassation le 6 juillet 1988 (2). Celle-ci s’oppose alors à ce que ce mariage polygame contracté à l’étranger produise des effets en France. Elle marque une limite à la reconnaissance du mariage polygamique. Ne pouvant se placer sur le terrain de la validité du second mariage, elle intervient sur la compatibilité des effets de celui-ci avec l’ordre public français.

Ce problème a multiplié les propositions doctrinales. L’inégalité de l’union polygamique dans le cas d’une Française a été ressentie comme inadmissible, dans le cas d’une femme étrangère dont la loi personnelle admet la polygamie comme tolérable. Les juristes ont ainsi recherché une loi mieux adaptée à la réalité du caractère polygamique du mariage. Aucune solution n’est totalement satisfaisante : ni la loi du lieu de célébration, dite trop fortuite, ni la loi personnelle de la première épouse...

Le choix d’un statut

La possibilité pour un homme de statut polygamique de contracter une seconde union est subordonnée à l’aptitude du mari à devenir polygame, mais aussi à la nature du premier mariage. La théorie de la lex matrimonii, ou loi de localisation objective du premier mariage, s’appuie sur l’analyse de diverses législations de pays arabes à obédience musulmane et de pays d’Afrique noire qui permettent aux époux d’opter, au moment du mariage, entre un statut polygame et un statut monogame (3’. Elle repose sur le constat d’une place grandissante de l’application du principe de l’autonomie de la volonté dans les rapports personnels et familiaux, et invite à rechercher si, objectivement, le premier mariage permet ou non la réalisation de la seconde union.

On pourrait se rallier à cette thèse si l’égalité des époux à tous les instants de la constitution de leur mariage était pleinement assurée.

Mais on ne peut cacher notre doute. De plus, comme le relèvent plusieurs juristes, cette théorie est difficile à mettre en oeuvre, en particulier pour déterminer la loi applicable. Certains d’entre eux proposent, en s’appuyant sur l’article 3 alinéa 3 du code civil, la "multila-téralisation" de cet empêchement : la validité de la polygamie ne pourrait être reconnue que si les lois du mari et des épouses ne s’y opposent pas. L’ordre des mariages est ainsi sans importance. Si l’une des épouses du premier ou du second mariage est monogame, la polygamie est interdite.

Une question importante demeure : celle des femmes étrangères dont la loi personnelle reconnaît la polygamie. Ces femmes, résidentes d’un pays monogamique, sont soit une co-épouse dans un mariage polygame, soit engagées dans un mariage "virtuellement" polygamique au sens donné par les Anglais, et se voient imposer, à un moment de leur union, une autre épouse.

Au contact des professionnels du social, elles prennent conscience de la dualité des systèmes et sont amenées à rejeter leur situation de femmes polygames. Elles demandent souvent la séparation ou le divorce. La polygamie ne peut être reprochée au mari qui exerce ainsi des droits reconnus par sa loi personnelle. Ces femmes doivent alors établir une autre faute que celle consistant à prendre une autre épouse.

Si le droit français ne peut pas dicter un modèle familial au législateur étranger, en reconnaissant les effets du mariage polygamique régulièrement célébré à l’étranger, il apporte une certaine protection aux familles polygames. Certains effets sont ainsi reconnus en France : droit au versement d’une créance alimentaire, droits successoraux, réparation du préjudice résultant du décès de leur mari dû à la faute d’un tiers. Cette attitude d’ouverture connaît des limites en matière d’assurances sociales. La seconde épouse ne peut pas bénéficier comme ayant droit de son mari des prestations des assurances maternité-maladie, alors que les prestations ont déjà été attribuées à ce titre à une autre femme.

La femme du polygame n’est pas une épouse à part entière. L’article 30 de la loi du 24 août 1993 limite le regroupement familial des familles polygames. L’ordre juridique français manifeste ainsi son souci de ne pas voir se développer une institution qu’il réprouve. La solution peut paraître sévère et inadaptée à la réalité des femmes et des enfants d’un polygame.

La répudiation : une forme de divorce avec des garanties nécessaires

En effet, il faut bien admettre que l’époux peut toujours profiter du retour momentané pendant les vacances de l’épouse vivant en France pour en faire venir une autre. Quel sera alors l’avenir de cette épouse et de ses enfants bien adaptés à leur vie sur le sol français et quels seront les bouleversements dans leur statut ?

Dernier point et non des moindres qui joue à nouveau nettement au détriment des femmes : la répudiation. Connue par certains droits étrangers et la plupart des droits en islam, elle peut résulter de la seule volonté du mari ou être convenue entre les époux moyennant une compensation versée par la femme au mari. Si la dissolution du mariage a lieu en France, elle nécessite, selon les règles juridiques françaises, l’intervention de l’autorité judiciaire. La répudiation faite par un imam à la mosquée ou au consulat n’est pas valide, même si les lois personnelles des époux reconnaissent une compétence à ces autorités.

En effet, la question de la détermination de l’autorité compétente pour la dissolution du mariage relève, comme toute condition de forme, de la compétence de la loi du lieu de l’acte, c’est-à-dire de la loi française qui soumet le divorce à l’intervention judiciaire. Certains auteurs restent moins restrictifs en ce qui concerne les autorités habilitées à constater la répudiation sur le sol français, notamment lorsqu’il s’agit du consul du pays.

Certes, l’article 11 de la convention franco-marocaine reconnaît la compétence des juridictions de l’Etat dont les époux ont la nationalité, quel que soit leur domicile au moment de l’introduction de l’action judiciaire. Mais ce n’est qu’au titre d’une compétence indirecte.

La validité d’une répudiation intervenue sur notre territoire et homologuée par une autorité diplomatique ou consulaire du Maroc en France semble inconcevable voire impossible. Ces autorités ne jouissent pas de l’extraterritorialité en matière de dissolution de mariage. Si la règle de l’exigence du caractère juridictionnel de toute dissolution du lien conjugal conduit à l’admission de la compétence des tribunaux français pour statuer en matière de répudiation, il faut constater que les maris y font rarement appel.

Selon l’article 310 du code civil français, la loi étrangère est rarement compétente pour régir la répudiation. Si les époux sont domiciliés en France, la loi française est compétente. La loi étrangère est appliquée si les époux ne sont pas tous deux domiciliés en France. Mais, dans le cadre de la convention franco-marocaine, l’article 9 reconnaît la compétence nationale pour la dissolution du mariage de deux personnes de même nationalité.

Dans le cas où les époux sont de nationalité différente, la convention prévoit l’application de la loi du domicile commun ou du dernier domicile commun. Il est admis que les répudiations intervenues en France ne heurtent pas notre ordre public international à une seule condition : que la femme l’ait acceptée ; cette répudiation est assimilée alors à un divorce par consentement mutuel. Dans le cas contraire, l’admettre serait heurter le principe d’égalité entre mari et femme, mais aussi la politique législative française.

Les règles relatives à la compétence de l’autorité étrangère et à la compétence de la loi appliquée au fond conduisent à admettre souvent les effets d’une répudiation intervenue à l’étranger. En droit commun, et par application des règles de contrôle de compétence indirecte, en l’absence d’une compétence exclusive du tribunal français, si un lien existe entre le litige et le pays de l’autorité saisie et si le choix n’a pas été frauduleux, cette autorité sera reconnue compétente, qu’elle soit juridictionnelle ou non.

L’épouse voulant échapper aux effets, en France, d’une répudiation intervenue à l’étranger, ne pourra guère invoquer la compétence exclusive des tribunaux français, sauf si elle est française et si elle n’a pas renoncé au privilège de compétence de l’article 15. La jurisprudence a ainsi facilité la reconnaissance des répudiations étrangères. Dans le cadre de la convention franco-marocaine du 10 août 1981, elle a estimé que l’autorité marocaine est compétente pour constater une répudiation entre deux époux marocains.

Les tribunaux français se sont montrés fort libéraux pour reconnaître les effets en France de répudiations intervenues à l’étranger, sauf lorsque l’un des époux est français.

Des protections bien théoriques

La Cour de cassation a juge(4) qu’une répudiation est contraire à l’ordre public si la procédure ne permet pas à chaque partie de faire prévaloir ses prétentions et ses défenses. Dans un autre arrêt (5), elle a admis l’efficacité en France de la répudiation d’une épouse marocaine prononcée au Maroc par un Marocain, sans exiger les garanties procédurales, dès lors que le caractère unilatéral de la répudiation est assorti de garanties pécuniaires pour l’épouse. Dans ce cas, le caractère révocable de la répudiation n’est donc pas en soi contraire à l’ordre public (6).

En application de l’article 13 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981, les décisions accueillaient très largement les répudiations faites au Maroc entre des époux marocains. Il a fallu attendre les arrêts en date du 6 et du 26 juin 1990 pour marquer une rupture dans cette évolution (7,. En effet, la reconnaissance des répudiations intervenues à l’étranger est dorénavant soumise à des conditions : soit l’acceptation de la femme, soit cette dernière a bénéficié de garanties procédurales satisfaisantes.

Si ces exigences peuvent apparaître en théorie protectrices des intérêts de l’épouse, on peut douter en pratique de leur portée. L’épouse peut-elle véritablement discuter des conséquences de la répudiation ?

Peut-elle exiger des garanties pécuniaires sérieuses alors que, souvent, les niveaux de vie dans les deux pays sont différents ?

Le recours à la notion de fraude devient possible pour s’opposer aux effets de la répudiation en France lorsque le mari pratique la répudiation au pays d’origine en vue d’échapper aux conséquences d’un jugement français engagé par son épouse (éviter par exemple le paiement de la contribution aux charges du mariage, le versement d’une prestation compensatoire qui n’a rien de commun avec la compensation financière des pays d’origine, ou faire valoir abusivement des droits liés à l’autorité parentale).

Mais, en l’absence d’une procédure introduite par la femme contre le mari en France, il n’est pas possible d’invoquer la fraude. En ce sens, il faut citer l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 8 décembre 1987 : l’exception de fraude n’a pas été soulevée alors que la répudiation avait été constatée au Maroc avant que la femme n’ait introduit une action contre son époux.

On peut regretter l’intervention actuelle de l’exception de l’ordre public en ce domaine mais aussi admettre que refuser la reconnaissance systématique des répudiations faites à l’étranger conduirait certainement à entraver le divorce et par ricochet la liberté de remariage de la femme.

Il est nécessaire d’adopter une attitude réaliste sur toutes ces questions. En effet, le rôle du droit français n’est pas d’imposer un point de vue au législateur étranger. Mais la réception de ces institutions étrangères sur le sol français doit se faire à l’abri des débats idéologiques, avec le souci primordial d’éviter tous les effets pervers de telles institutions.

Le statut personnel est soumis à des règles légales. Le principe est que toute clause qui tendrait à y adhérer ou à y déroger doit être rejetée. Peut-être, dans l’avenir, et certains auteurs le souhaitent, la place réservée à la volonté des parties pourrait voir son domaine étendu en cette matière.


(1) La Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages confère une primauté à la loi du lieu de célébration.

(2) Cass. civ. Cère, 6 juillet 1988, RCDIP, 1989.70, note Y. Lequette

(3) B. Bourdelois, Le mariage polygamique en droit international privé français, GLM-Joly, 1993.

(4) Cass. civ. 1, 18 décembre 1979, Dahar, RCDIP, 1981.88 ; Clunet, 1981.597, note Ph. Kahn ; DS, 1980.549, note E. Poisson-Drocourt.

(5) Cass. civ. 1, 3 novembre 1983, RCDIP, 1984.325, note I. Fadlallah ; Clunet, 1984.329, note Ph. Kahn, JCP. 1984 II 20131, concl. Gulphe.

(6) Contrairement à l’arrêt Ferroudji de la Cour de cassation du 20 juin 1978.

(7) Cass. civ. Cère, 6 et 16 juin, RCDIP, 1991.593, note P. Courbe.



Article extrait du n°24

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Dernier ajout : vendredi 4 avril 2014, 16:32
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