Article extrait du Plein droit n° 29-30, novembre 1995
« Cinquante ans de législation sur les étrangers »

Variations sur l’étranger

Christian Bruschi

Professeur d’histoire du droit à l’Université de Lyon III
Conçue pour planifier une immigration attendue, l’ordonnance du 2 novembre 1945 est progressivement devenue un instrument de contrôle des étrangers considérés comme des intrus. Si elle prévoit un statut privilégié pour ceux d’entre eux qui ont en France de fortes attches, l’ordonnance n’en rappelle pas moins qu’ils restent, comme les autres et avant tout, soumis à la police des étrangers.

L’ordonnance du 2 novembre 1945 a été modifiée à de multiples reprises. Aucun article de son texte initial ne subsiste à une exception près, celle de l’article 1er : « sont considérés comme étrangers au sens de la présente ordonnance tous individus qui n’ont pas la nationalité française, soit qu’ils aient une nationalité étrangère, soit qu’ils n’aient pas de nationalité ». Il pose le principe de la distinction entre l’étranger qu’il ait une nationalité ou qu’il soit apatride, et le national. Cette distinction n’a rien d’original, on la rencontre dans toutes les sociétés.

La définition de l’étranger par opposition au national est une définition résiduelle, une définition en creux qui laisse la place à certaines variations. L’étranger n’est pas seulement appréhendé par le droit. On peut se sentir étranger ou être perçu comme tel sans avoir recours au droit. Mais le droit demeure le critère le plus objectif et tend à éviter que l’étranger soit celui qui diffère seulement de l’image que l’on se fait du national.

Il est significatif de ce point de vue que l’ordonnance du 2 novembre 1945 sur l’entrée et le séjour des étrangers suive seulement de deux semaines l’ordonnance du 19 octobre 1945 portant code de la nationalité française définissant ce qu’est un national. La distinction entre l’étranger et le national ne débouche pas nécessairement sur un binôme radical. Si le binôme existe dans tous les cas, il peut être nuancé, on pourrait même dire « intermédiarisé ».

Deux illustrations dans l’histoire peuvent en être données. Les sociétés à statuts multiples, telle la France d’Ancien Régime, connaissent bien la distinction entre le national appelé régnicole et l’étranger appelé aubain. Elle prend place dans une société sans égalité juridique avec des statuts divers dans lesquels le statut de l’étranger n’est pas le plus défavorable. Il valait mieux, sous l’Ancien Régime, être aubain que mainmortable [1].

La notion d’étranger varie sensiblement selon que l’on se trouve en présence d’un État impérial ou d’un État nation. Un État impérial comprend des minorités. La question se pose de savoir si les membres de ces minorités sont traités en étrangers ou en sujets, s’ils sont compris parmi les membres du groupe national considéré comme dominant. L’État-nation, lui, connaîtrait une expression beaucoup plus radicale du binôme étranger/national.

Avant la Révolution française, l’historien anglais Edward Gibbon avait eu l’intuition que l’État-nation ne serait pas fermé aux étrangers, qu’il les traiterait mieux que l’Empire romain avait traité les membres de ses minorités et qu’il le ferait en distinguant nettement l’étranger du national [2]. Si l’histoire des États-nations n’a pas pleinement vérifié cette intuition, il ne la contredit pas pour autant. L’État-nation, du moins de l’ouest européen, a accueilli des étrangers en grand nombre et les a toujours soigneusement différenciés du national, soit en leur accordant moins de droits, soit en soumettant leurs droits à certaines conditions, soit en rendant précaires les liens qui les unissaient au territoire sur lequel ils séjournaient.

L’État-nation français dans sa configuration moderne a pour acte créateur la Révolution française. Cette révolution fondée sur l’égalité juridique a tenté de substituer au binôme étranger/national le binôme non-citoyen/citoyen. Elle a aussi posé les bases de notre système de contrôle administratif des étrangers. C’est la loi du 21 mars 1793 qui organise pour la première fois ce contrôle administratif. À la fin du XIXe siècle, il connaîtra un sensible renforcement car, après la Révolution française, s’est de nouveau rapidement imposé le binôme étranger/national.

Quand, en 1945, la France se dote d’un texte législatif de référence sur l’entrée et le séjour des étrangers, elle le fait dans une période particulière, celle de la Libération et de la reconstruction. Bien qu’elle soit encore à la tête d’un empire colonial qu’elle ne va pas tarder à perdre, les étrangers qui résident sur son territoire ou qui sont susceptibles d’y venir sont, dans leur immense majorité, d’origine européenne. Cinquante ans après, la situation a beaucoup changé. L’ordonnance a été soumise à tant de modifications répétées que, dans les quinze dernières années, on peut dire que le droit des étrangers a connu une véritable frénésie législative.

Espérés, puis intrus

Initialement, le droit des étrangers est construit en fonction des guichets de l’administration : il y a peu de lois, davantage de règlements, et surtout beaucoup de circulaires dont la plupart ne sont pas publiées. Il n’y a pas de référence stable à des principes ou à des droits fondamentaux, pas de référence à la norme constitutionnelle ou à la norme internationale.

Une contradiction va apparaître entre l’étranger objet administratif et l’étranger qui a des droits fondamentaux à faire valoir. Mais le développement de cette contradiction s’inscrit dans des conjonctures extrêmement changeantes. Si le binôme étranger/national tel qu’il est affirmé dans l’article premier de l’ordonnance subsiste durant les cinquante ans qui nous séparent désormais de sa promulgation, l’étranger qui ressort aujourd’hui de l’ordonnance n’est pas exactement le même que celui de 1945.

En 1945, l’ordonnance attendait une immigration contrôlée mais bien venue. En 1995, l’immigré est devenu un intrus.

En 1945, la France est encore à la tête d’un empire colonial ; on attend l’Union française annoncée mais pas encore réalisée. Dans ses colonies, elle a encore des sujets qui n’accèdent que fort rarement à la citoyenneté. Les ressortissants des pays placés sous protectorat sont considérés comme des étrangers et les habitants des pays sous mandat, comme le Togo ou le Cameroun, sont considérés comme des apatrides. L’empire colonial français connaît donc une multitude de statuts, un peu comme la France d’Ancien Régime. L’Union française qui accordera la citoyenneté à tous les colonisés, à l’exception des pays sous protectorat ou sous mandat, le fera dans de telles conditions que personne ne croira qu’un Français indigène des colonies est bien l’égal d’un Français métropolitain.

Un intense besoin de main-d’œuvre

La France de 1945 se veut nouvelle. Elle hérite pourtant d’un legs venu des législations passées, mais elle est porteuse d’une attente concernant les étrangers. Le legs n’est pas la législation de Vichy mais la législation adoptée par décrets-lois en 1938. Ces décrets-lois avaient pour objet de mettre largement l’étranger à la discrétion de l’administration, surtout lorsqu’il s’agissait de l’étranger non muni d’un titre de séjour ou de l’étranger admis provisoirement sur le territoire français.

L’ordonnance du 2 novembre 1945 apparaît moins drastique que les décrets-lois de 1938. Elle reprend cependant certaines mesures apparues dans ces décrets-lois. L’article 21 de l’ordonnance sur l’aide directe ou indirecte à l’entrée et au séjour irréguliers d’un étranger est la reproduction presque parfaite de l’article 4 du décret-loi du 5 mai 1938. L’article 13, qui soumet le mariage de l’étranger doté d’une carte temporaire à l’autorisation du préfet, reprend l’article 7 du décret-loi du 12 novembre 1938. Le contrôle administratif apparu avec le décret de 1888 et la loi de 1893, considérablement renforcé par la suite, se trouve donc bien présent dans l’ordonnance du 2 novembre 1945.

La France de 1945 est un pays affaibli par la guerre et par l’occupation, un pays inquiet pour sa démographie qui a intensément besoin de main-d’œuvre pour sa reconstruction.

Cette main-d’œuvre ne peut provenir de la réserve constituée par les femmes car son entrée sur le marché du travail paraîtrait contraire aux ambitions démographiques du pays. On considère aussi qu’elle ne peut provenir de l’exode rural même si un bon tiers de la population active est encore composé de paysans. L’existence d’une population paysanne nombreuse est vue comme un élément d’équilibre de la société française. Elle ne peut davantage provenir des colonies qui commencent à connaître un éveil national (notamment l’Indochine et l’Algérie avec les événements du 8 mai 1945 à Sétif), ce qui pourrait amener en métropole une population turbulente. La main-d’œuvre espérée est donc la main-d’œuvre étrangère en provenance des pays d’Europe.

L’ordonnance du 2 novembre 1945 va constituer le cadre juridique de cette immigration de main-d’œuvre. Dans une large mesure, le travail est la condition préalable à la venue de l’étranger en France. Le chapitre 1er de l’ordonnance fait grandement dépendre l’entrée et le séjour des étrangers de l’activité professionnelle pour laquelle l’étranger aura reçu autorisation. L’article 5 est rédigé ainsi : « Si l’étranger vient en France pour y exercer une activité professionnelle salariée, il est tenu de présenter [...] les contrats de travail régulièrement visés par le ministre chargé du travail ou l’autorisation à lui délivrée par le ministre chargé du travail ». Il doit être également porteur d’un certificat médical délivré par un médecin agréé par l’administration. L’article 7 précise que : « l’étranger ne peut exercer une activité professionnelle en France sans y avoir été préalablement autorisé par le Ministre chargé du travail ».

Cet étranger venu travailler en France reçoit une carte de séjour temporaire. Son séjour en France est considéré comme précaire, dépendant du bon vouloir de l’administration qui n’est pas tenue de transformer ces cartes de séjour temporaire en cartes de résident ordinaire. L’article 10 de l’ordonnance précise d’ailleurs que sont titulaires d’une carte de séjour temporaire « les étrangers qu’il n’a pas paru opportun d’autoriser à séjourner comme résidents ordinaires ou résidents privilégiés ». L’image principale de l’étranger dans l’ordonnance du 2 novembre 1945 dans son état initial est celle du travailleur immigré venu temporairement en France et placé sous le contrôle de l’administration.

Au bon vouloir de l’administration

L’ordonnance du 2 novembre 1945, inspirée par les idées d’une immigration planifiée voire sélectionnée (selon des critères de compétence professionnelle autant que sur des critères ethniques) – idée défendue par Georges Mauco – contient même un chapitre 5 consacré à l’Office national d’immigration (ONI) chargé justement d’introduire en France la main-d’œuvre dont elle a besoin.

Certes l’ordonnance fait place à des catégories d’étrangers dont le lien avec la France serait avéré – les conjoints de Français et les parents d’enfants français. Cette place est relativement limitée. Ils peuvent prétendre à une carte de résident privilégié valable 10 ans, mais ils doivent au préalable avoir séjourné en France au moins durant une année, et « la carte de résident privilégié n’est délivrée qu’après une enquête administrative et un examen médical ».

Le séjour irrégulier est bien une infraction, mais les mesures administratives contre l’étranger dans cette situation ne sont pas prévues en tant que telles. C’est l’expulsion qui sert de mode généralisé d’éloignement du territoire. La justice est peu impliquée dans le contrôle des étrangers. Cependant l’étranger ne peut être reconduit à la frontière que s’il a été condamné pour infraction à arrêté d’expulsion. Cette disposition apparue dans la loi du 3 décembre 1849 est maintenue un siècle après.

L’image de l’étranger en situation irrégulière n’est cependant pas l’image dominante de l’étranger de l’ordonnance du 2 novembre 1945. Somme toute le binôme étranger/national est traité dans l’ordonnance du 2 novembre 1945 avec une grande radicalité. L’étranger c’est essentiellement l’immigré venu en France travailler, sa condition reste précaire, ses droits limités. Il est largement dépendant du bon vouloir de l’administration.

Changement de cap

On a pu présenter, dans les années 1970, l’ordonnance comme un rempart contre les dérives tendant à fragiliser la condition des immigrés en France. C’était vrai dans la mesure où ses silences, notamment sur les mesures administratives relatives à l’étranger en situation irrégulière, ont permis une jurisprudence protectrice de la part du Conseil d’État.

Mais nous étions seulement en présence d’une diachronie entre un texte pris dans l’attente de l’immigration et une période dans laquelle les autorités françaises ont voulu restreindre, pour ne pas dire bloquer l’immigration.

C’est dans les années 1960 que la France a connu l’immigration la plus forte. Celle que souhaitait l’ordonnance du 2 novembre 1945 ne s’est pas immédiatement produite, puisque après quelques vagues migratoires à la fin des années 1940, les années 1950 avaient été une période de calme migratoire remarquable. Cependant l’immigration des années 1960 n’était pas pleinement conforme à l’esprit de l’ordonnance qui insistait sur l’introduction de l’étranger venu en France occuper une activité professionnelle avec autorisation du ministre du travail. Dans les années 1960, les étrangers venaient en France et trouvaient facilement du travail. Ils régularisaient par la suite leur situation. La régularisation l’emportait sur l’introduction.

Les autorités ont laissé faire et ne se sont inquiétées de cette situation qu’après le changement de situation économique et la montée du chômage. Il n’en reste pas moins que, dans les années 1960, la figure de l’étranger campée par l’ordonnance du 2 novembre 1945, celle de l’immigré venu en France travailler, restait bien la figure principale de l’étranger. Ce ne fut plus le cas à la fin des années 1970 et au début des années 1980.

Dès 1972, la circulaire Fontanet et Marcellin, pour limiter l’immigration, rappelait que l’ordonnance du 2 novembre 1945 permettait à l’administration d’exercer un contrôle relativement serré sur l’immigration.

L’étranger désirant venir en France va désormais être considéré comme un intrus. Un intrus, c’est une personne qui s’introduit quelque part sans y être invitée ni désirée. L’ordonnance modifiée par la loi du 10 janvier 1980 et par les lois suivantes n’a plus pour objet principal d’organiser l’entrée et le séjour des étrangers, mais d’empêcher leur venue. Le traitement de l’étranger en situation irrégulière envahit tout le texte qui s’allonge considérablement. Aux mesures administratives, s’ajoutent les sanctions pénales aggravées : par glissements progressifs, l’étranger en situation irrégulière devient la figure principale de l’étranger.

L’étranger en situation irrégulière, par son état même, est un délinquant. On va aisément considérer que cet état de délinquance le pousse à commettre d’autres actes de délinquance. L’analogie avec le vagabondage, disparue depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal le 1er mars 1994, est évidente. Cette image de l’étranger délinquant parce qu’en situation irrégulière ne risque-t-elle pas de s’étendre aux étrangers en situation régulière ?

Délinquant potentiel

On pourrait répliquer qu’il n’en est rien et que l’étranger établi durablement en France ou ayant vocation à le faire a trouvé toute sa place dans l’ordonnance, comme en attestent la réforme des titres de séjour introduite par la loi du 17 juillet 1984 qui a créé la carte de résident, l’apparition des catégories dites de plein droit et celle des étrangers non susceptibles d’être éloignés.

On peut même se poser la question : le binôme étranger/national est-il toujours exact dans sa radicalité ?

La France n’a plus d’empire colonial. Il n’y a plus de sujets ou d’étrangers maintenus sous sa domination comme dans les anciens pays de protectorat. Les ressortissants des anciens pays colonisés comme l’Algérie ou les pays d’Afrique noire qui, du fait de conventions bilatérales, bénéficiaient de conditions particulières, se retrouvent désormais, pour l’essentiel, alignés sur l’ordonnance. En effet, les nouveaux textes bilatéraux, dont le plus connu est l’avenant à l’accord franco-algérien du 28 septembre 1994, ont pour objet de liquider définitivement le legs colonial et de faire en sorte que les ressortissants des anciens pays colonisés soient des étrangers traités comme tous les autres.

Reste la catégorie des étrangers ressortissants des pays de l’Union européenne dont le statut est particulier.

Il est tout de même rappelé par les décret et circulaire de 1994, pris à la suite des directives de 1990, qu’ils sont soumis à l’ordonnance du 2 novembre 1945 pour toutes les dispositions pour lesquelles n’intervient pas le droit communautaire. Bien que bénéficiant d’une condition plus favorable que les autres étrangers, les ressortissants des pays de l’Union restent des étrangers.

Mais la principale nuance apportée au binôme étranger/national ne serait-elle pas constituée par l’émergence de la catégorie des résidents ? N’existerait-il pas désormais une catégorie en quelque sorte intermédiaire ? Soutenu pleinement dans son acception d’étranger, doté de peu de droit et en situation précaire, l’étranger est pleinement admis à résider en France.

La précarité comme constante

N’y aurait-il pas retour à une catégorie d’étrangers que notre droit a déjà connue de 1804 à 1927 ? L’article 13 du code Napoléon introduisait la catégorie des étrangers admis à domicile en France (sur autorisation du pouvoir exécutif) et qui jouissaient de l’égalité des droits avec les nationaux, à l’exception des droits politiques.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 13 août 1993, semble faire sienne une telle vision puisqu’il fait état d’une catégorie d’étrangers jouissant des mêmes droits que les nationaux – à l’exception des droits politiques – catégorie opposée aux autres étrangers. Il rappelle cependant que tous les étrangers sont soumis à la police des étrangers. Même durablement établi en France, l’étranger connaît la précarité sur bien des points. Sa situation n’est pas suffisante pour conclure à l’atténuation du binôme étranger/national ou du moins à l’introduction d’une catégorie intermédiaire entre l’étranger entendu au sens strict et le national.

Le chemin qu’un étranger doit parcourir pour devenir un national permet d’évaluer le caractère absolu ou relatif du binôme. Il n’est pas certain que le droit de nationalité tel qu’il a été modifié par la loi du 22 juillet 1993 rende la nationalité française plus accessible aux étrangers que ne le faisait l’ordonnance du 19 octobre 1945 portant code de la nationalité française.

L’étranger sédentarisé en France reste un étranger et il n’est pas totalement dissocié de l’intrus auquel s’identifie l’étranger en situation irrégulière.




Notes

[1Le régnicole est celui qui habite le pays où il est né. L’aubain est un individu fixé dans un pays dont il n’a pas la nationalité ; sous l’Ancien Régime, sa succession pouvait être attribuée à son souverain. Quant aux mainmortables, en gros les serfs, leurs biens revenaient à leur seigneur, à leur décès.

[2Histoire du déclin et de la chute de l’Empire romain, III, 2, rééd., R. Laffont, Paris, 1983, p. 61.


Article extrait du n°29-30

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Dernier ajout : lundi 18 août 2014, 11:10
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